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网警总结:七大类60种电信诈骗手段汇总
互联网在给人民群众的生活学习带来极大便利的同时,也被不法分子所觊觎,其利用各类通讯网络诈骗伎俩侵害人民群众的合法权益,令人防不胜防。警方在加大破案打击力度的同时,悉心收集各类常见案例,对犯罪伎俩进行揭批并整理成册,希望对大家的防骗、识骗能力提升有所裨益。一、仿冒身份欺诈:通过冒充伪装成领导、亲友、机构单位等身份进行欺诈。1.冒充领导诈骗:犯罪分子获知上级机关、监管部门单位领导的姓名、办公电话等有关资料,假冒领导秘书或工作人员等身份打电话给基层单位负责人,以推销书籍、纪念币等为由,让受骗单位先支付订购款、手续费等到指定银行账号,实施诈骗活动。2.冒充亲友诈骗:犯罪分子利用木马程序盗取对方网络通讯工具密码,截取对方聊天视频资料后,冒充该通讯账号主人对其亲友或好友以“患重病、出车祸”等紧急事情为名实施诈骗。3.冒充公司老总诈骗:犯罪分子通过打入企业内部通信群,了解老总及员工之间信息交流情况,通过一系列伪装,再冒充公司老总向员工发送转账汇款指令。4.补助救助、助学金诈骗:冒充教育、民政、残联等工作人员,向残疾人员、学生、家长打电话、发短信,谎称可以领取补助金、救助金、助学金,要其提供银行卡号,指令其在取款机上将钱转走。5.冒充公检法电话诈骗:犯罪分子冒充公检法工作人员拨打受害人电话,以事主身份信息被盗用、涉嫌洗钱、贩毒等犯罪为由,要求6.伪造身份诈骗:犯罪分子伪装成“高富帅”或“白富美”,加为好友骗取感情和信任后,随即以资金紧张、家人有难等各种理由骗取钱财。7.医保、社保诈骗:犯罪分子冒充医保、社保工作人员,谎称受害人账户出现异常,之后冒充司法机关工作人员以公正调查、便于核查为由,诱骗受害人向所谓的安全账户汇款实施诈骗。将其资金转入国家账户配合调查。8.“猜猜我是谁”诈骗:犯罪分子打电话给受害人,让其“猜猜我是谁”,随后冒充熟人身份,向受害人借钱,一些受害人没有仔细核实就把钱打入犯罪分子提供的银行卡内。二、购物类欺诈:通过以各种虚假优惠信息、客服退款、虚假网店实施欺诈。9.假冒代购诈骗:犯罪分子假冒成正规微商,以优惠、打折、海外代购等为诱饵,待买家付款后,又以“商品被海关扣下,要加缴关税”等为由要求加付款项实施诈骗。10.退款诈骗:犯罪分子冒充淘宝等公司客服,拨打电话或者发送短信,谎称受害人拍下的货品缺货,需要退款,引诱求购买者提供银行卡号、密码等信息,实施诈骗。11.网络购物诈骗:犯罪分子通过开设虚假购物网站或网店,在事主下单后,便称系统故障需重新激活。后通过QQ发送虚假激活网址,让受害人填写个人信息,实施诈骗。12.低价购物诈骗:犯罪分子发布二手车、二手电脑、海关没收的物品等转让信息,事主与其联系,以缴纳定金、交易税手续费等方式骗取钱财。13.解除分期付款诈骗:犯罪分子冒充购物网站的工作人员,声称“由于银行系统错误“,诱骗受害人到ATM机前办理解除分期付款手续,实施资金转账。14.收藏诈骗:犯罪分子冒充收藏协会,印制邀请函邮寄各地,称将举办拍卖会并留下联络方式。一旦事主与其联系,则以预先缴纳评估费等名义,要求受害人将钱转入指定账户。15.快递签收诈骗:犯罪分子冒充快递人员拨打事主电话,称其有快递需签收但看不清信息,需事主提供。随后送“货”上门,事主签收后,再打电话称其已签收须付款,否则讨债公司将找麻烦。16.发布虚假爱心传递:犯罪分子将虚构的寻人、扶困帖子以“爱心传递”方式发布在网络上里,引起善良网民转发,实则帖内所留联系电话是诈骗电话。17.点赞诈骗:犯罪分子冒充商家发布“点赞有奖”信息,要求参与者将姓名、电话等个人资料发至社交工具平台上,套取足够的个人信息后,以获奖需缴纳保证金等形式实施诈骗。三、利诱类欺诈:以各种诱惑性的中奖信息、奖励、高额薪资吸引用户进行诈骗。18.冒充知名企业中奖诈骗:冒充知名企业,预先大批量印刷精美的虚假中奖刮刮卡,投递发送,后以需交个人所得税等各种借口,诱骗受害人向指定银行账号汇款。19.娱乐节目中奖诈骗:犯罪分子以热播栏目节目组的名义向受害人手机群发短消息,称其已被抽选为幸运观众,将获得巨额奖品,后以需交保证金或个人所得税等各种借口实施诈骗。20.兑换积分诈骗:犯罪分子拨打电话,谎称受害人手机积分可以兑换,诱使受害人点击钓鱼链接。如果受害人按照提供的网址输入银行卡号、密码等信息后,银行账户的资金即被转走。21.二维码诈骗:以降价、奖励为诱饵,要求受害人扫描二维码加入会员,实则附带木马病毒。一旦扫描安装,木马就会盗取受害人的银行账号、密码等个人隐私信息。22.重金求子诈骗:犯罪分子谎称愿意出重金求子,引诱受害人上当,之后以缴纳诚意金、检查费等各种理由实施诈骗。23.高薪招聘诈骗:犯罪分子通过群发信息,以月工资数万元的高薪招聘某类专业人士为幌子,要求事主到指定地点面试,随后以缴纳培训费、服装费、保证金等名义实施诈骗。24.电子邮件中奖诈骗:犯罪分子通过互联网发送中奖邮件,受害人一旦与犯罪分子联系兑奖,犯罪分子即以缴纳个人所得税、公证费等各种理由要求受害人汇钱,达到诈骗目的。四、虚构险情欺诈:通过捏造各种意外不测、让用户惊吓不安的消息实施欺诈。25.虚构车祸诈骗:犯罪分子以受害人亲属或朋友遭遇车祸,需要紧急处理交通事故为由,要求对方立即转账。当事人便按照犯罪分子指示将钱款打入指定账户。26.虚构绑架诈骗:犯罪分子虚构事主亲友被绑架,如要解救人质需立即打款到指定账户并不能报警,否则撕票。当事人往往不知所措,按照犯罪分子指示将钱款打入账户。27.虚构手术诈骗:犯罪分子以受害人子女或父母突发疾病需紧急手术为由,要求事主转账方可治疗。遇此情况,受害人往往心急如焚,按照犯罪分子指示转款。28.虚构危难困局求助诈骗:犯罪分子通过社交媒体发布病重、生活困难等虚假情况,博取广大网民同情,借此接受捐赠。29.虚构包裹藏毒诈骗:犯罪分子以事主包裹内被查出毒品为由,要求事主将钱转到国家安全账户以便公正调查,从而实施诈骗。30.捏造淫秽图片勒索诈骗:犯罪分子收集公职人员照片,使用电脑合成淫秽图片,并附上收款账号邮寄给受害人进行威胁恐吓,勒索钱财。31.虚构小三怀孕做流产:犯罪分子冒充儿子发送短信给父母,充分利用老年人心疼儿子的特点,诱惑受害者转账。五、日常生活消费类欺诈:针对日常生活各种缴费、消费实施欺诈骗局。32.冒充房东短信诈骗:犯罪分子冒充房东群发短信,称房东银行卡已换,要求将租金打入其他指定账户内,部分租客信以为真,将租金转出方知受骗。33.电话欠费诈骗:犯罪分子冒充通信运营企业工作人员,向事主拨打电话或直接播放电脑语音,以其电话欠费为由,要求将欠费资金转到指定账户。34.电视欠费诈骗:犯罪分子冒充广电工作人员群拨电话,称以受害人名义在外地开办的有线电视欠费,让受害人向指定账户补齐欠费,部分群众信以为真,转款后发现被骗。35.购物退税诈骗:犯罪分子事先获取到事主购买房产、汽车等信息后,以税收政策调整可办理退税为由,诱骗事主到ATM机上实施转账操作,将卡内存款转入骗子指定账户。36.机票改签诈骗:犯罪分子冒充航空公司客服,以“航班取消、提供退票、改签服务”为由,诱骗购票人员多次进行汇款操作,实施连环诈骗。37.订票诈骗:犯罪分子制作虚假的网上订票公司网页,发布虚假信息,以较低票价引诱受害人上当。随后,以“订票不成功”等理由要求事主再次汇款,实施诈骗。38.ATM机告示诈骗:犯罪分子预先堵塞ATM机出卡口,并粘贴虚假服务热线,诱使用户在卡“被吞”后与其联系,套取密码,待用户离开后到ATM机取出银行卡,盗取用户卡内现金。39.刷卡消费诈骗:犯罪分子以银行卡消费可能泄露个人信息为由,冒充银联中心或公安民警设套,套取银行账号、密码实施犯罪。40.引诱汇款诈骗:犯罪分子以群发短信的方式直接要求对方向某个银行账户汇入存款,由于事主正准备汇款,因此收到此类汇款诈骗信息后,往往未经核实,即把钱款打入骗子账户。六、钓鱼、木马病毒类欺诈:通过伪装成银行、电子商务等网站窃取用户账号密码等隐私的骗局。41.伪基站诈骗:犯罪分子利用伪基站向广大群众发送网银升级、10086移动商城兑换现金的虚假链接,一旦受害人点击后便在其手机上植入获取银行账号、密码和手机号的木马,从而进一步实施犯罪。42.钓鱼网站诈骗:犯罪分子以银行网银升级为由,要求事主登录假冒银行的钓鱼网站,进而获取事主银行账户、网银密码及手机交易码等信息实施诈骗。七、其他新型违法类欺诈:43.校讯通短信链接诈骗:犯罪分子以“校讯通”的名义,发送带有链接的诈骗短信,一旦点击链接进入后,手机即被植入木马程序,存在银行卡被盗刷的风险。44.交通处理违章短信诈骗:犯罪分子利用伪基站等作案工具发送假冒违章提醒短信,此类短信包含木马链接,受害者点击之后轻则群发短信造成话费损失,重则窃取手机里的银行卡、支付宝等账户信息,随后盗刷银行卡,造成严重经济损失。45.结婚电子请柬诈骗:犯罪分子通过电子请帖的方式诱导用户点击下载后,就能窃取手机里的银行账号、密码、通信录等信息,进而盗刷用户的银行卡,或者给用户通讯录中的朋友群发借款诈骗短信。46.相册木马诈骗:犯罪分子冒充“小三”身份激怒受害人点击“相册”链接,种植木马病毒获取用户网银信息等。47.金融交易诈骗:犯罪分子以证券公司名义,通过互联网、电话、短信等方式散布虚假个股内幕信息及走势,获取事主信任后,又引导其在自身搭建的虚假交易平台上购买期货、现货,从而骗取事主资金。48.办理信用卡诈骗:在媒体刊登办理高额透支信用卡广告,事主与其联系后,以缴纳手续费、中介费等要求事主连续转款。49.贷款诈骗:犯罪分子通过群发信息,称其可为资金短缺者提供贷款,月息低,无需担保。一旦事主信以为真,对方即以预付利息、保证金等名义实施诈骗。50.复制手机卡诈骗:犯罪分子群发信息,称可复制手机卡,监听手机通话信息,不少群众因个人需求主动联系嫌疑人,继而被对方以购买复制卡、预付款等名义骗走钱财。51.虚构色情服务诈骗:犯罪分子在互联网上留下提供色情服务的电话,待受害人与之联系后,称需先付款才能上门提供服务,受害人将钱打到指定账户后发现被骗。52.提供考题诈骗:犯罪分子针对即将参加考试的考生拨打电话,称能提供考题或答案,不少考生急于求成,事先将好处费的首付款转入指定账户,后发现被骗。53.盗用账号、刷信誉诈骗:犯罪分子盗取商家社交平台账号后,发布“诚招网络兼职,帮助淘宝卖家刷信誉,可从中赚取佣金”的推送消息。受害人按照对方要求多次购物刷信誉,后发现上当受骗。54.冒充黑社会敲诈类诈骗:犯罪分子先获取事主身份、职业、手机号等资料,拨打电话自称黑社会人员,受人雇用要加以伤害,但事主可以破财消灾,然后提供账号要求受害人汇款。55.公共场所山寨WiFi:犯罪分子设置与山寨信号,这类信号就是一些盗号者在公共场合放出的钓鱼免费WiFi,当连接上这些免费网络后,通过流量数据的传输,黑客就能轻松将手机里的照片、电话号码、各种密码盗取,对机主进行敲诈勒索。56.捡到附密码的银行卡:犯罪分子故意丢弃带密码的银行卡,并标明了“开户行的电话”,利用了人们占便宜的心理,诱使捡到卡的人拨打电话“激活”这张卡,并存钱到骗子的账户上。57.账户有资金异常变动:犯罪分子首先窃取了受害者网银登陆账号和密码,通过购买贵金属、活期转定期等操作制造银行卡上有资金流出的假象。然后假冒客服打电话确认交易是否为本人操作,并同意给用户退款骗取用户信任,要求受害者提供自己手机收到的验证码,受害者一旦把短信验证码提供给了对方,对方就得手了。58.先转账、再取现、后撤销:犯罪分子利用银行转账新规中转账和到账时间的“时间差”来设置圈套。采取先转账、后给现金的诈骗套路,在骗取到受害人现金后,撤销转账。59.补换手机卡:犯罪分子先用几百条垃圾短信和骚扰电话轰炸手机,以掩盖由10086客服发送到手机号码上的补卡业务提醒短信;然后,拿着一张有受害者信息的临时身份证,去营业厅现场补办手机卡,使得机主本人的手机卡被动失效,从而接收短信验证码把绑定在手机APP上的银行卡的钱盗走。60.换号了请惠存:这属于冒充熟人的电信诈骗的“升级”。犯罪分子通过非法渠道获得机主的通讯录资料后,假冒机主给手机里的联系人发短信,声称换了新号码,然后向其手机里的联系人进行诈骗。文章来源:法律讲堂
2017-12-06 17:47
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法官:主张工伤待遇,必须搜集的3类证据(清单)
依据《工伤保险条例》第14、15、18条规定,职工身份是工伤认定并享受工伤待遇的前提性条件,而职工身份主要体现在劳动关系上。由此可见,劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提。如果劳动者并非基于劳动关系而从事劳动,其在劳动中受到伤害则无法适用《条例》规定进行索赔。因此,在现实中经常发生这样的事情:一旦职工遭遇工伤,其所在单位不仅不积极施救,为职工认定工伤并给予相应待遇,相反,它们千方百计规避劳动关系,并以种种借口逃避、降低职工工伤待遇。在这种情况下,职工及其亲属要维护其合法权益只能靠证据来证明自己应该享受的待遇。那么,职工及其亲属究竟应当提交哪些证据来证明构成工伤以及应当享受怎样的工伤待遇呢?以下三方面证据是必须收集并掌握的:一、搜集与用人单位存在劳动关系的证据与单位存在劳动关系,是认定工伤的前提和基础,否则,就无所谓工伤。因此,如果职工与用人单位之间签订了书面劳动合同,可以以该劳动合同为凭。在没有书面劳动合同的情况下,如果用人单位否认双方存在劳动关系,职工应当搜集以下证据以证明用人单位存在劳动关系:1、工资卡、工资存折、工资条或其它工资发放记录、职工花名册。2、用人单位向职工发放的“工作证”、“服务证”、“上岗证”、“外派证”等能够证明职务职位身份的证件。3、职工填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。4、用人单位的考勤记录(考勤表、出勤卡等)。5、载有职工名字的用人单位的各种文件。如含有职工名字的各种通知、工作任务单、任命通知书、介绍信、签到表等。6、职工代表用人单位与其它实体或个人签订的文件等。如代表公司签订的合同、签收快递。对于以上六项,如无法搜集到原件,可以采取复印或拍照等方式留存备用。7、同事的证言。8、录音、录像、照片。如职工与用人单位法定代表人或主要负责人协商谈判劳动关系事宜的录音;职工在工作时间在用人单位内上下班的拍照和录像。9、网络信息。如用人单位网页登记的各种公告或消息,或者职工与相关人员的QQ或微信等各种即时聊天信息的记录。10、手机短信与电话录音。如职工与用人单位法定代表人或主要负责人协商谈判具体事宜时的手机短信往来和电话录音。二、搜集构成工伤的证据1、在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害、工作时间前后在工作场所内从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的相关证据。2、在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,提交公安机关的证明、法院的判决书或者其他证明。3、因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的,提交公安机关或者相关部门的证明。4、在上下班途中,受到机动车事故伤害的,提交公安交通管理部门或相关部门的证明。5、在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的,提交医疗机构的抢救证明。6、属于在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,提交民政部门或者其他相关部门的证明。7、原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的,提交《革命伤残军人证》及医疗机构对旧伤复发的诊断证明。三、搜集与工伤待遇相关的证据1、治疗费。包括医院的病历、诊断证明、处方、医药费收据、住院费收据的明细单据等。2、误工费。如纳税收入证明、工资条。3、护理费。员工住院期间的护理证明、经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认的证明。4、残疾赔偿金。员工自己申请伤残等级鉴定的,要出具鉴定费的发票。鉴定后要求支付相应等级的伤残赔偿金的,要出具鉴定结论。5、残疾辅助器具费。出具劳动能力鉴定委员会的确认材料,以及购买这些辅助器具的正规发票。6、丧葬补助金。提供火化费用的票据,但丧葬补助金并不是实报实销,补助上限为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。7、一次性伤亡补助金。一般应提交治疗医院出具的死亡证明书。如果员工是事故发生时当场死亡的,要提供法医出具的死亡证明书;如果是因公外出期间发生事故或者在抢险救灾中医学下落不明的,要出具人民法院的宣告死亡判决书;如果没有向法院申请宣告死亡,由于生活困难一次性预支公亡补助金50%的,要出具当地民政部门的关于生活困难的证明。8、供养亲属抚恤金。要提交村委会、居民委员会、所在单位、派出所出具的家庭情况、扶养赡养关系证明,包括户籍卡或者身份证等。文章来源:法律讲堂
2017-11-22 17:52
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这9种行为是犯罪,稀里糊涂是会坐牢的!(2017新规)
来源:刑事参阅一、微信等社交网络发假信息最高处7年有期徒刑如今,在微信、微博、QQ群等社交平台上,网友发布的虚假信息屡见不鲜。《刑法修正案(九)》为此在第291条中增加一款规定:编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑。专家提醒网友们,现在微信、微博、论坛上的信息量相当大,如果为了赚取关注度或点击量,故意别有用心地编造发布虚假信息,以往可能最多是治安处罚,行政拘留几天,但以后,这种行为就可能构成犯罪了,其中造成严重后果的,要坐7年牢。当然,网友们对信息不加甄别、不加思考盲目转发,同样可能触犯这一条规定。二、找医闹多拿钱最高处7年有期徒刑在医疗纠纷中,有的病人家属为了多拿钱,往往找“医闹”出面去医院施加压力,这时医院也往往多掏点钱,以尽快息事宁人。对于这种情况,《刑法修正案(九)》增加一条规定,即:聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处3年以上7年以下有期徒刑;对其他积极参加者,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。专家提醒说,根据该规定,从11月1日起,带头“医闹”的患者家属,以及“医闹”团伙中人,都可能被追究刑事责任,最高要坐7年牢。三、虐待老幼病残最高处3年有期徒刑近年来,子女虐待老人、家长对孩子施暴的案件不断被曝光,老幼病残者的权益保护面临尴尬。《刑法修正案(九)》增加一款规定,即:对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人,虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处3年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。有第一种行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。专家表示,该规定是为了加大对老幼病残者的保护力度,维护他们的基本权益。下月起,不单是幼儿,如果监护人对老年人、残疾人进行虐待、施暴,不光是被批评教育、行政拘留那么简单,那些行为恶劣的,会被依法判刑坐牢。四、学霸替学渣考试作弊最高处7年徒刑在公务员考试、高考等国家统一考试中,有的学霸为了义气,有的人为了金钱而抱着侥幸心理,甘愿帮一些学渣替考作弊。对此,《刑法修正案(九)》第284条规定:在法律规定的国家考试中,组织作弊的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。专家提醒,学霸也好,学渣也罢,“当枪手”或者找人替考都构成犯罪,轻者要被处以管制,重的要坐牢7年。还是好好学习为要,莫要偷鸡不成蚀把米,把大好青春搭了进去。五、客车严重超速超员除了罚款还要拘役修改后的《刑法修正案(九)》第133条规定,在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:1、追逐竞驶,情节恶劣的;2、醉酒驾驶机动车的;3、从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;4、违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。开车,安全第一。近年来,校车、客车因为严重超员、超速而导致重大伤亡事故时有耳闻。《刑法修正案(九)》增加了一款新规定,即第3款,开校车或客车的,如果严重超员或严重超速,不论是否发生事故,一旦被交警发现或被摄像头拍下,即构成犯罪。据悉,对于“超员、超速”到什么程度才算“严重”,国家有关部门正在调研,将就此予以细化。六、伪造、买卖驾照最高处7年有期徒刑现实当中,伪造、变造、买卖、盗用他人驾照的事情屡屡发生。修订后的《刑法修正案(九)》新增的第280条规定,伪造、变造机动车驾驶证的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。使用伪造、变造机动车驾驶证,情节严重的处拘役或者管制,并处或者单处罚金。买卖机动车驾驶证的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金的刑事处罚。盗用他人的机动车驾驶证,情节严重的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。专家提醒,以后在驾照上想歪点子,不光是要被记分、罚款,还要面临管制乃至坐7年牢的刑事处罚。七、法庭上打骂法官最高处3年有期徒刑打骂法官、扰乱法庭的人可能会被司法拘留。《刑法修正案(九)》规定,聚众哄闹、冲击法庭;殴打司法工作人员或者诉讼参与人;侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人;不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序等扰乱法庭秩序的行为,将处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。八、袭击警察最高处3年有期徒刑《刑法修正案(九)》第277条规定,以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,依照第一款的规定从重处罚。有了“袭警罪”,警察在履行职务时的安全保障,将会得到加强。九、私藏恐怖主义图书最高处3年徒刑为了打击恐怖主义犯罪,《刑法修正案(九)》第120条做出新的规定,即明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。这可是行为犯,只要持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、视频音频资料或其他物品而持有就有可能构成犯罪。文章来源:律脉
2017-11-22 17:50
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可能改变你一生的48条法律常识!转走慢慢看!
导读:有的法律知识,你或许用不到,但应该要知道,因为这些法律常识与我们的生活密切相关。本文一一向你道来:一、民法物权法【《物权法》司法解释全解读!】1、所有权转移民法上的物,分为动产和不动产。不动产所有权转移依登记。例:买房的时候没有登记,你已经住进去了,此时你没有房屋所有权,却承担房屋灭失的风险。动产所有权转移依交付。例:买车时,没有办理车辆登记,但已经把车给你开着了,此时车辆归你所有,对方不能以没有付钱为由要回车辆。以上延伸出一个问题:丢弃的东西能要回来吗?不能。你抛弃物时,你对物的所有权已消灭。丢弃的东西变成无主物,谁先捡到,谁就取得该物的所有权。所以,如果你抛弃的东西被别人捡到,你反悔了想要回来是不可以的。2、善意取得没有物之所有权的人处分物与不知情之第三人,且第三人已支付合理对价。在第三人完成前述所有权移转形式之后,第三人取得物之所有权。例:你老公(老婆)在你不知情的情况下卖你的房子(车子)给不知情的路人甲,路人甲支付了合理价钱,房子已经过户给他(车子交给他开),此时路人甲取得房子(车子)的所有权,你无法追回。盗赃物和遗失物不适用善意取得。3、房地一体在办理土地抵押时,对土地上的建筑物一并视为一并抵押。但抵押后,土地上新增的建筑物不属于抵押财产。但拍卖时,新增建筑物会一并拍卖。建筑物抵押亦然。合同法4、加害给付因合同当事人一方违约造成你人身财产损害的,可以选择对方要求承担违约责任或者侵权责任。但是只能二者选一个,不能都选。例:乘坐出租车,司机过失驾驶造成你受伤,你可以选择要求出租车公司承担违约责任或侵权责任,因为你和出租车公司之间是运输合同关系。5、风险合同标的物毁损灭失的风险,交付前由出卖人承担,交付后由买受人承担。例:交房后你取得房屋钥匙,房产证还没办,此时房屋因地震损毁,你仍需承担房款。6、赠与之任意撤销权在转移赠与财产权利给受赠人之前,你可以随时反悔。但是,公证或因救灾、扶贫等道德义务的捐赠不得反悔。例:某地地震,某公司承诺捐款xx元,后来没捐,可以要求其履行合同义务。7、借款合同之实践性自然人之间的借款合同为实践合同,即有借条不足为凭,必须提供对方收到款的凭证才行。银行转账的提供转让凭证,现金的提供对方出具的收条。8、借条与欠条的区别借条是借款合同的形式,而欠条是债务人对债务的确认。9、租赁合同租赁合同期限最长不超过20年。除另有约定,否则由出租人承担租赁物的维修责任。10、买卖不破租赁在租赁期间,租赁物被卖掉的,不影响租赁合同的效力。例:你与房东签订房屋租赁合同,合同到期前房东卖掉房屋要求你搬出,可以起诉。11、表见代理你在路上看见挂着「中国移动XX营业厅」,进去办业务,里面的人员也称「我们是移动的」。结果发生一系列的问题,打电话给移动客服,宣称不是移动自营营业厅而是授权营业厅,移动不承担责任的话,可以起诉中国移动。2、不当得利参见我前面答过的问:甲因银行疏忽,其银行卡内多长一万元,然后甲用一万元去炒股,获利五千。后银行发现。问甲应该返还多少钱给银行,为什么?答:甲使用不当得利1万元炒股所得的5000元,不属于不当得利的孳息,而是营利所得。依法,应扣除劳务管理费用后予以收缴。不当得利之1万元,返还银行。法律依据:《民法通则》第九十二条【不当得利】没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。《民通意见》131条返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。担保法13、定金虽然合同里写了交定金多少多少,但是你可以不交,因定金合同为实践合同,不交钱即不生效。14、保证的方式分为一般保证和连带保证。约定了在债务人不能履行债务时,才由保证人承担责任的,是一般保证。一般保证人享有先诉抗辩权,即可以要求债权人先起诉债务人,债务人无法清偿债务时,才能要求保证人承担债务。如果担保合同中没约定或约定不明,则为连带保证。即债权人可以选择起诉债务人,也可以起诉保证人。15、保证债务的从属性保证债务被称为从债,其存在依赖于主债,即债权人和债务人之间的债务。意思是,如果债务人把欠债权人的债务偿还了,则保证人的保证债务自然消灭。侵权责任法16、产品责任之加害给付这里不解释了,同合同法的加害给付。17、机动车交通事故还在担心借车给朋友以后发生车祸,自己担不担责的可以放心。如果你不是明知对方无证、醉酒等有过错的情况下出借机动车,那么责任由驾驶者承担。要说明的是,如果不是运输合同关系而是好意搭乘的情况下,司机过失造成乘车人受伤是需要承担侵权责任的。18、宠物伤人要是你没证据证明时对方挑逗激怒宠物咬伤了他,那你就乖乖承担医药费吧。19、高空抛物一栋楼上某户人家中丢了某个物件砸伤了人,除1楼外的高层都可能被判承担责任。除非,你能证明你当时家中空无一人。20、竞技体育受伤竞技体育中的人身损害除非严重违反规则或故意伤害,否则排除侵权法适用。婚姻法21、骗婚法律上不存在骗婚的说法,假设路人甲声称自己身价巨万,某女结婚后发现路人甲其实一文不名,以其欺骗为由要求离婚或申请撤销婚姻或婚姻无效,均不被支持。22、假离婚也没有假离婚这种说法,在我国结婚离婚均以登记为生效条件。进行离婚登记即为真离婚,如以假离婚时未公平分割财产为由起诉,很难得到法院支持。最常见的就是,为了买房夫妻双方进行所谓假离婚,不动产转移至一人名下,后来这方假戏真做抛弃另一方。诉讼和仲裁法23、诉讼时效除人身伤害、不合格产品、租金、保管物纠纷为一年外,诉讼时效一般为三年。很多人(包括法学新生)把诉讼时效理解为,某个债务过了诉讼时效债务人就不用还了。这是错误的。如果债务经过诉讼时效,消灭的是胜诉权。即债权人仍有权利向法院提出起诉,债务人如不提出诉讼时效抗辩,仍需归还借款。债权并不以诉讼时效消灭而消灭。诉讼时效期间可以中止、中断。24、除斥期间一般为1年,也有三个月的。经过除斥期间,消灭的为原权利,且不适用中止、中断和延长。这个就比较狠了,即权利本身没有了。如合同的撤销权,在得知合同撤销事由之日起一年内不行使撤销权的,撤销权消灭。25、诉讼或仲裁条款看过不少合同,在争议条款里面写上「如发生争议,可向XX法院起诉,也可以向XX仲裁委员会申请仲裁。」这种条款无效,只能选择其一。26、举证原则在民事诉讼中,一般遵循「谁主张,谁举证」的原则。彭宇案最大的问题,就是违反举证原则。其他应该知道的27、民事行为能力孩子以前10岁才能打酱油,现在8岁就可以了民法总则第十九条规定,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。民法总则第二十条规定,不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。28、名誉权名誉权即公民获得社会正当评价的权利。如曝光小偷身份,是否侵犯其名誉权?不,因为小偷盗取他人财物,是被法律和道德所不允许的行为,小偷的社会评价降低是正当的——社会不可能允许出现「德高望重」的小偷。29、隐私权隐私权即公民对其私人特定的信息有不被他人知晓的权利。仍然以小偷为例,公布其身份是否侵犯其隐私?不,虽然对于小偷来说,他肯定不希望别人知道他的身份,但对公众来说知晓其身份是维护社会秩序和社会道德的一部分。在法律所保护的利益衡量上,法律更倾向于保护公众的知情权。30、劝酒侵权喜欢喝酒的要注意了,在酒桌上,别人不胜酒力你仍然力劝造成对方人身损害的,你可能需要承担赔偿责任。31、大学生兼职虽然大学生兼职不受劳动法保护,但不能只看劳动法,劳动法只是特别法,没有劳动法我们还有其他的法律可以用。不是劳动关系可以是雇佣关系,用民法通则。不是雇佣关系,可以是合同关系,用合同法。不是合同关系,可以是侵权关系,用侵权责任法。保留好证据就是了。32、诉讼费用和律师费用诉讼费用和律师费用是很多人决定打官司前的第一道坎,如果你手中的证据确实充分,其实大可不必担心。法院收取的诉讼费用由败诉一方承担。而律师费用作为你实现债权的费用,同样可以要求对方承担(在合同中予以约定)。二、刑法33、共同犯罪在刑法中,共同犯罪是扩大刑法打击面的一种规定。被确定为共犯的人与实行者同罪。如甲和乙共谋抢劫,中途甲肚子痛离开,乙单独抢丙成功。此时,甲虽然没有实施抢的行为,但是会和乙一样承担抢劫罪的责任。所以,交朋友一定要靠谱。34、没收财产你每次看电视,看到xx犯罪嫌疑人被判,没收全部财产的时候,你觉得你懂它的意思吗?这里的没收,是没收的合法财产,而犯罪所得的财产在判刑之前,已经全部予以收缴。如罪贩张三经营房地产合法所得100万元,非法经营所得10万元。这里10万在判刑之前就会收缴,100万合法所得,在执行刑罚时罚没。35、剥夺政治权利终身在法官义正词严的念出来的时候听起来貌似很严厉,其实,你懂的。36、死缓很多人不理解死缓是什么,说xxx被判死缓。实际上,死缓不是刑罚,而是死刑的执行方式。对死缓正确的理解是:XXX被判死刑,但是缓期执行。37、醉酒人的刑事责任醉酒分生理性醉酒与病理性醉酒,生理性醉酒需要承担刑事责任。病理性醉酒被定型为精神疾病,无需承担刑事责任。但是在故意引发病理性醉酒而实施犯罪的情况下,需要承担刑事责任。38、以危险方法危害公共安全罪很多作死的人在公交车上袭击正在开车的公交车司机,这是构成以危险方法危害公共安罪的行为。而且,该罪是行为犯。即你袭击司机即构成,不需要任何损害结果。出现损害结果,法定刑直接升格至十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。39、转化型抢劫小偷入室盗窃被发现,女主人尖叫,小偷就用刀在女的手上划了两刀,被抓。入室盗窃除非数额巨大,不过三年以下有期徒刑、拘役或管制。因为这两刀,变成了入户抢劫,十年以上有期徒刑无期徒刑或死刑。你说你都走上这条路了,花点时间翻翻刑法又不会死,但是不翻一翻你真的会死。40、高利转贷罪这两年很多人放水,有些人甚至从银行借钱出来放给其他人。如果你获利颇丰,可能被以此罪查水表。41、不作为的故意杀人罪这个要说到那个著名的问题了:女朋友问,我和你妈同时掉水里,你先救谁?你如果懂点刑法,必须先救你妈。在法律上,你对父母有赡养扶助义务,当父母处于危险境地时,你具有法定的救助义务。如果可以救助而不救助造成死亡结果的,构成不作为的故意杀人罪。而女朋友,仅仅是道德义务,不救不违法。当然如果领了结婚证,就另当别论了。两个都要救。所以各位妹子,你们领了证再来问这个问题才有意义。同理,当自己的小孩与其他小孩同时落水,应当先救自己的小孩。42、关于熊孩子的父母曾在豆瓣看到一个帖子,说一个熊孩子毁了他表姐2w多元的耳机。细节我忘了,但是假设在这类案件中,熊孩子父母在场,也明知财物价值巨大,但在熊孩子犯熊时父母不制止而造成财物损失巨大的,熊孩子的父母构成不作为的犯罪(包括其他类型的犯罪)。43、关于骗奸有控制辨识自己行为能力的成年人不存在因上当受骗而被强奸的情形。所以被骗着睡了就不要瞎嚷嚷了。普通人在上下属关系被胁迫「潜规则」的,不成立骗奸。但是有一个例外,就是军嫂。44、关于间接正犯前段时间看了一个报道,说某母亲在商场看中一款首饰,指使孩子将首饰拿走。事后以孩子不懂事为由搪塞过去。严格来说,该母亲利用孩子作为工具盗走首饰,成立盗窃罪的间接正犯。45、黑吃黑黑吃黑一样构成犯罪。46、偷自己的东西如果在小偷手中偷回,是不构成犯罪的。偷回自己的东西属于私力救济。但是如果小偷偷走之后已经转手第三人,第三人已经取得并占有,你再去偷,涉嫌盗窃罪。47、妨害公务罪前两天看见一个人在知乎问,他一个澳门的朋友打了警察,被以妨害公务罪起诉,该怎么办。我没有回答这个问题,一般涉嫌罪与非罪的问题,除非律师去调卷,否则很难了解案件的全貌。所以也不能给出准确的回答。像这个打了警察的,如果有证据证明警察当时并非在执行职务的过程中,是不构成此罪的。另外,如果警察着便衣且未表明身份,过失也不构成此罪。48、拾得遗失物适当参考根据《民法通则》规定,拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。对于占有他人的遗失物,属于不当得利,遗失人如有证据,可以起诉要求拾得人返还。《刑法》规定,将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,构成侵占罪。文章来源:法律讲堂
2017-11-15 17:54
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工人粉刷墙壁时摔下来,是自认倒霉还是找房主负责?
工人在有偿帮助房主粉刷墙壁时,他们算劳务关系还是加工承揽关系?工人在工作中受伤,是自认倒霉还是找房主负责?案例谷某家中房屋需要装修,便找到谢某。双方口头达成协议,由谢某对谷某的房屋进行粉刷,由谷某提供材料,按每平方7元的价格计付报酬给原告。不幸的的是,谢某在粉刷墙壁时,由于其所站立的木架断裂,他从架子上摔下来了。到医院检查后,谢某双侧跟骨粉碎性骨折,经过鉴定确定为八级伤残。损失赔偿的基本法律依据对于谢某的所有损失,该由谁来赔偿,这里需要判断谷某与谢某的关系是劳务关系还是加工承揽关系。双方是劳务关系还是加工承揽关系有什么区别呢?《侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。人民法院是这样判的:1、此案中双方是什么关系?法院认为,刷墙属家庭装修,而刷墙工作一般需要刷墙人具有一定的专业知识和技能,一般由刷墙人自行决定,工作的操作规程和劳动过程,独立完成工作,业主一般只关心刷墙的结果,双方一般不存在人身的依附性,故谷某、谢某属加工承揽合同关系。2、他们各自承担的责任及责任比例证明算?在加工承揽合同中,因履行加工承揽合同所产生的风险,由完成工作成果的承揽人(谢某)承担,定作人(谷某)一般不承担责任,除非定作人存在过错,由定作人依据过错责任的大小承担责任。此案中,谢某在粉刷被告房屋时受伤,其关键点在于木架断裂。具体到本案实际案情中,木架系谷某提供给谢某使用,而木架本身存在重大安全隐患,因此,谷某对谢某受伤应承担一定的过错责任。而谢某作为具有一点专业技能的装修工人,在利用该木架工作前理应进行仔细查看,以备不测。而正是谢某忽略了安全注意事项,导致本案结果的发生,谢某应承担本案的主要责任。最后,法院判定双方对谢某受伤的后果应当由谢某负主要责任,谷某负次要责任。结合具体案情,由谢某承担本案损失的60%,谷某承担本案损失的40%。附:原告谢某某与被告谷某提供劳务者受害责任纠纷一案民事判决书湖南省耒阳市人民法院民事判决书(2016)湘0481民初1068号原告:谢某某,男。委托代理人:陈某某,男。被告:谷某,男。委托代理人:曹某某,男原告谢某某与被告谷某提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2016年6月1日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告谢某某及其委托代理人陈某某,被告谷某及其委托代理人曹某某,本案现已审理终结。原告谢某某向本院提出诉讼请求:1、判令被告赔偿原告受伤后各项经济损失331018.08元;2、判令被告谷某承担本案诉讼费用。事实和理由:2015年8月份,被告将自己住房的双飞粉粉刷工程以每平方米7元的价格交给原告进行粉刷。2015年8月25日上午,当原告粉刷至被告家中4楼楼梯间顶棚时,因由被告所提供并搭建的木架断裂,导致原告从木架上摔到楼梯间而受伤。在原告受伤后,被告立即将原告送至常宁市中医院进行救治并支付了在该医院的全部医疗费用。经检查,原告双侧跟骨粉碎性骨折。在常宁市中医院进行包扎后,被告便要求原告带药回到家中进行康复,但经过几个月的康复治疗后,原告的伤势并未恢复。2016年1月,在经过与被告的协商后,原告到衡阳市南华大学附属第一医院住院治疗,住院期间被告仅支付7800元医疗费后,便不再支付费用。原告的伤势在经衡阳市华夏司法鉴定所鉴定为8级伤残。之后,原、被告双方由于对医疗费、伤残赔偿金等费用的支付未能达成协议,原告为保障自己的合法权益,故具状诉至本院,请求依法判决。被告谷某辩称:与原告之间并未构成劳务关系,双方的法律关系系加工承揽关系。原告受伤亦完全是因为其自身的原因导致的,被告并无过错。但被告已向原告支付了医疗费27800元。现原告请求被告赔偿其损失,无事实依据和法律依据。另原告八级伤残的鉴定系伪造而来。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人有争议的证据,本院作如下认定:1、原告提供的医疗住院结算单、门诊收据、住院明细清单和病历,用以证明原告受伤后分别在常宁市中医院、宜章县中医医院、耒阳市人民医院和衡阳市南华大学附属第一医院进行治疗,共计住院28天,花费医疗费用11906.36元的事实。被告对该证据关联性及合法性均持有异议,认为在证据中体现的部分用药并不适用于原告的治疗,且认为医疗费用过高。本院认为,被告对其所持的异议都未能提供证据予以支持,也未向本院提出对被告所用药品进行鉴定的请求,而原告提供的证据来源合法、真实可信,故本院对该证据予以认定。2、原告提供的衡阳华夏司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费收费票据和鉴定照相收据,用以证明原告受伤后,其伤残程度经司法鉴定评定为8级、误工期为150天、护理期为120天、营养期为120天,另用去鉴定费700元,鉴定照相费60元。被告对该证据的真实性无异议,但对其合法性和关联性均有异议,认为伤残评定的残级过高,后续治疗的情况依据不足。本院认为,原告提供的司法鉴定意见书系具有资质的鉴定机构出具的,程序合法,事实清楚,能够客观反映案件的事实。被告对于其提出的异议未能举出证据予以支持,亦未向本院申请对原告的伤残程度进行重新鉴定,故本院对该证据予以认定。3、原告提供的耒阳市公安局三顺派出所的报警案件登记表、接处警案(事)件登记表和询问笔录两份,用以证明原告系在被告家做事时受伤的事实。被告认为,该证据不能证实原、被告系劳务关系,反而证明了双方系加工承揽关系。本院认为,原告就该证据提出的证明目系证实被告系在被告家中做事而受伤,而未证明原、被告之间的法律关系,故本院对于原告提供的该证据及证明目的均予以认定。4、原告提供的耒阳市上架乡珊钿村村民委员会、耒阳市栖凤园居委会出具的证明两份,原告购房合同复印件一份和原告母亲及子女常住人口登记卡复印件,用以证明原告自2009年开始便开始耒阳城区生活,原告的赔偿标准理应按照城区标准计算,另证实原告承担抚养义务的三名被抚养人信息。被告认为,村委会与居委会的两份证据没有档案资料作为依据,出具人也未到庭接受质证;房屋买卖合同也没有房产证进行证实,房屋出卖人也没有到庭接受质证。故该证据不能达到原告的证明目的,反而证实了原告系农村户口,要依农村标准计算赔偿标准。本院认为,该证据中的两份证明都加盖有出具单位的公章,具有公信力,且与证据中的房屋买卖合同相互印证,形成了完整的证据锁链,能够客观反映原告的居住情况。对于原告主张的其需承担三名被抚养人的抚养义务的证明目的。本院认为,被告对于该证明目的并未提出异议,故本院对该证明目的予以认定。5、原告提供的住院期间的交通费票据,用以证明原告在住院期间交通费为2000元。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为,该证据中票面金额为5元的均无时间、地点,无法进行核实。而所有的衡阳至耒阳的快巴车票都系原告出院之后的时间,显然与事实不符,故本院对该证据不予认定。6、被告提供的医疗费清单及银行转账清单,用以证明被告共计为原告支付了医药费27800元。原告对该证据中的7800元予以认可,其他的不予认可。本院认为,该证据中所有属于正规发票且与原告治疗相关的票据上的全部金额都不足7800元,而该证据中的手写清单、银行转账清单以及写有字样的常宁市中医院病人入院通知单都欠缺证据的关联性,但根据当事人意思自治的原则,本院认定被告在原告受伤后支付了7800元的医疗费。本院经审理认定事实如下:2015年8月,由于被告家中房屋需要装修,便找到原告。双方口头达成协议,由原告对被告的房屋进行粉刷,由被告提供材料,按每平方7元的价格计付报酬给原告。2015年8月25日,原告在粉刷墙壁时,由于其所站立的木架断裂,导致原告从架子上摔下后受伤。被告受伤后,原告立即将其送至常宁市中医院进行救治并支付了在该医院的全部医疗费用。经检查,原告双侧跟骨粉碎性骨折。在常宁市中医院进行包扎后,原告便带药回到家中进行康复。之后,原告又陆续到宜章县中医医院、耒阳市人民医院和衡阳市南华大学附属第一医院进行了治疗,花费医疗费用11906.36元,其中在南华大学附属第一医院住院治疗28天,被告为此支付了7800元医疗费用。原告出院时,出院医嘱:1、注意休息,加强营养;2、逐渐加强患肢功能康复锻炼;3、定期复查,如有不适,我科随诊。2015年12月4日,经衡阳华夏司法鉴定所鉴定,被告本次受伤的伤残程度评定为捌级伤残,误工期为150日,护理期为120日,营养期为120日。另查明,原告谢某某于2009年便在耒阳市城区生活,主要经济来源均来自于城区。原告负有抚养义务的对象共有三人,分别为:其母曹本华及两个婚生小孩谢铭、谢玉。本院认为,一、本案中原、被告双方当事人的法律关系。原告系在被告的房屋进行双飞粉粉刷时受伤的这一事实,双方均无异议。原告主张双方系劳务关系,而被告主张双方系加工承揽关系,双方对各自所持主张的证据均为耒阳市三顺派出所的报警案件登记表、接处警案(事)件登记表和两份询问笔录。但该证据中,公安机关并未对双方的法律关系作出认定。结合我市与本案案情类的基本情况,刷墙属家庭装修,而刷墙工作一般需要刷墙人具有一定的专业知识和技能,一般由刷墙人自行决定,工作的操作规程和劳动过程,独立完成工作,业主一般只关心刷墙的结果,双方一般不存在人身的依附性,故本案原、被告属加工承揽合同关系。二、本案中,原、被告各自承担的责任及责任比例,在加工承揽合同中,因履行加工承揽合同所产生的风险,由完成工作成果的承揽人承担,定作人一般不承担责任,除非定作人存在过错,由定作人依据过错责任的大小承担责任。本案中,原告在粉刷被告房屋时,因原告站立的木架断裂,导致原告摔下后受伤,其关键点在于木架断裂。具体到本案实际案情中,木架系被告提供给原告使用,而木架本身存在重大安全隐患,因此,被告对原告受伤应承担一定的过错责任。而原告作为具有一点专业技能的装修工人,在利用该木架工作前理应进行仔细查看,以备不测。而正是原告忽略了安全注意事项,导致本案结果的发生,原告应承担本案的主要责任。据此,本院认为,原、被告双方对原告受伤的后果应当由原告负主要责任,被告负次要责任。结合本案的具体案情,由原告承担本案损失的60%,被告承担本案损失的40%为宜。三、原告的各项经济损失。(1)医疗费。根据原告诉请和双方庭审陈述,本院对于原告所有医疗费用认定为11906.36元,减去被告已经支付的7800元,尚有4106.36元未获赔偿;(2)误工费。根据鉴定机构出具的鉴定意见,原告的误工期为150天。原告主张应当按照每天200元的标准计算误工损失,但却未向本院提供证据予以证实,故本院认为,参照原告所从事行业,以2015年湖南省城镇居民服务、修理和其他服务业的年平均工资32933元为依据更为妥当,既原告的误工费为32933元÷365天×150天=13534.1元;(3)护理费。根据鉴定机构出具的鉴定意见,原告的护理期为120天。由于原告未举证证明护理人员的收入,故本院参照2015年湖南省城镇卫生和社会工作从业人员的年平均工资40327元计算护理费,既原告受伤后产生的护理费为40327元÷365天×120天=13258.19元;(4)营养费。根据鉴定机构出具的鉴定意见,原告的营养期为120天。原告主张应当按照100元每天的标准计算营养费,本院认为,在医疗机构未出具具体意见的情况下,100元每天的营养费显然过高,故本院认为按每天30元计算营养费较为合适,既原告受伤后的营养费为30元×120天=3600元;(5)住院伙食补助费。原告请求的住院伙食补助费为28天×30元/天840元,该请求符合法律规定,本院予以认定;(6)交通费。原告在庭审时提供的所有车费票据都不符合法律规定,但鉴于原告就医治疗时确实花费了交通费的客观事实,本院酌情认定交通费为500元;(7)法医鉴定费。原告请求的法医鉴定费760元,符合法律规定,本院予以认定;(8)残疾赔偿金。原告请求的28838元/年×20年×30%=173028元,其计算标准、计算方式和计算结果均符合法律规定,故本院予以认定;(9)精神损害抚慰金10000元,符合法律规定,本院予以认定。(10)被抚养人生活费。根据本院作出的认定,原告承担抚养义务的被抚养人共计三人。原告诉请的被扶养人曹本华的抚养费(7年×19501元/年÷5人×30%=8190.42元)和谢铭的抚养费(8年×19501元/年÷2人×30%=23401.2元),其计算标准、计算方式和计算结果均符合法律规定,本院予以认定。对于原告诉请的被抚养人谢玉的抚养费,被抚养人谢玉系2014年出生,按照被抚养人生活费计算方式,其生活费的计算年限应当为16年,而原告诉请的计算年限为14年,依照当事人意思自治和不告不理的民事诉讼原则,本院对被抚养人谢玉的抚养费计算年限认定为14年,既被抚养人谢玉的抚养费为14年×19501元/年÷2人×30%=40952.1元。上述原告的各项损失共计299970.37元。根据本院划分的责任比例,被告谷某承担40%的责任,即299970.37×40%=119988.15元。核减被告已支付的7800元,即被告谷某赔偿原告谢某某112188.15元。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定,判决如下:一、被告谷某在本判决生效之日起十日内支付原告谢某某住院费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计112188.15元(已核减被告谷某支付的7800元);二、驳回被告谢某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延期间的债务利息。(自觉履行的可向当事人直接履行,也可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款账户,户名耒阳市人民法院,账号100531698080010001,行号403554700639,开户行中国邮政储蓄银行湖南省耒阳市五一路支行。付款时需要注明案号)案件受理费5504元,由原告谢某某负担3302元,被告谷某负担2202元。如不服本判决,可已在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长 罗东国人民陪审员 刘 林人民陪审员 候国清二〇一七年三月十七日代理书记员 刘 茜附:相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十七条第一款受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。第二款受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条第一款被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。文章来源:法商之家
2017-11-09 18:00
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真不是吓唬你!这样约定违约金,你可能一分钱都要不来!
法务小伙伴儿们,不管你们在哪个行当,你们在草拟、审查、修改合同的时候,可曾看到或者亲自写下如下违约金条款:“如你方违约导致我方遭受损失的,你方须向我方支付违约金……”如果你对这样的违约金条款看着眼熟,或者自己干过这种事儿,那么你就要小心了,不是我吓唬你,将来对方一旦违约,你有可能一分钱都要不来!有的小伙伴儿就要问了:Why?老吴你可别在这瞎扯淡了,我们的格式合同一直就这样写的,都是法务大咖拟定的,有什么不对?!那么,老吴我就负责地告诉你,我说的是真的,不信你往下看。因为你并不清楚违约金按其性质和功能分为两类:惩罚性违约金和赔偿性(补偿性)违约金,你混淆了这两类不同性质的违约金,所以才作出了非你本意的约定,而且至今仍浑然不觉。这样,你将来就有可能陷于因举证不能而无法向对方索获违约金的尴尬境地。下面,老吴就跟大家仔细掰扯掰扯惩罚性违约金和赔偿性(补偿性)违约金的那些事儿。惩罚性违约金,又称为固有违约金,是合同当事人之间约定的,在一方违约时,不论其是否给守约方造成损失及损失的大小,都应该依约向守约方支付的违约金。此种违约金是不以给守约方造成损失为前提(必要)条件的,即使守约方没有损失,违约方也得向守约方支付违约金,守约方有损失的,违约方除了支付违约金外,还应就该违约金不能弥补的损失,给予守约方相应的赔偿。当然了,主张损失赔偿的守约方对自己的损失及数额负有举证的责任。简单说,作为守约方,即使你没有损失,或者你无法证明自己有损失及损失的大小,如果你约定的是惩罚性违约金(如:约定“你方违约的,你方须向我方支付违约金……”把“损失”的字样去掉,懂不?),那么你照样可以理直气壮地依约跟违约方索要违约金,只要你们在合同中约定的违约金不是过高就可以了(根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条之规定,不要高于实际损失的1.3倍即可),即使起诉到法院,法院也会判你赢。我国《合同法》第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”该条款规定的迟延履行违约金(或者叫逾期履行违约金)就是典型的惩罚性违约金。赔偿性(补偿性)违约金,又称赔偿额预定性违约金,是合同当事人之间约定的,在一方违约给守约方造成损失时,应依约向守约方支付的用来赔偿损失的违约金。此种违约金的支付以违约损害(给守约方造成损失)为前提(必要)条件,如果守约方没有损失,或者不能证明自己的损失及损失的大小,那么违约方就不用支付违约金,而且守约方在向违约方主张此种违约金时,应对自己的损失及损失数额负有举证责任。以上观点早已为民法理论界和实务界所接受,可以说是通说,不懂的或者还想进一步了解的小伙伴儿,可以找一本靠谱的民法书或者合同法实务培训教材看看,老吴在此就不再啰嗦了。下面,老吴将举2个最高人民法院的案例进一步印证上述观点:案例一:《新疆某经贸有限公司与新疆某轻型建材有限责任公司租赁合同纠纷上诉案》,案号:最高人民法院(2007)民一终字第122号。在该案中经贸公司与建材公司同时约定了两种违约金,一种是赔偿性违约金,即:约定如经贸公司违约的,按日赔偿建材公司的损失3000元;一种是惩罚性违约金,即:约定一方违约的,向另一方支付违约金30万元并赔偿损失。后因经贸公司违约,建材公司向其主张每日3000元的损失赔偿款,还有30万元的违约金,并向法院提起诉讼并上诉到最高人民法院。最终,最高人民法院以建材公司没有提供证据证明其损失及损失的数额为由,驳回了其主张每日3000元的损失赔偿款的诉讼请求(没有支持其主张的赔偿性违约金),而对其主张的30万元违约金给予了支持(支持了其主张的惩罚性违约金)。案例二:《襄阳市房屋租赁修缮公司与胡素娟、许春红一般买卖合同纠纷申请再审案》,案号:最高人民法院(2014)民申字第227号。在该案中,最高人民法院认为:“《房地产买卖协议书》约定若租赁公司违约,应承担支付购房款的利息并承担合同总价40%的违约金,胡素娟、许春红依据合同约定起诉请求判令租赁公司承担违约金1722640元、利息损失约162万元,一、二审法院考虑到《房地产买卖协议书》约定的违约金1722640元足以弥补胡素娟、许春红的损失,参照民间借贷的利率标准,并不过分畸高,遂判决租赁公司向胡素娟、许春红支付违约金1722640元。租赁公司称违约金条款系被迫签订,违约金远远超过了胡素娟、许春红的损失,并未提交证据证明,本院不予支持。”简单说,就是在该案中,最高人民法院支持了胡素娟、许春红主张巨额惩罚性违约金的诉讼请求,租赁公司虽辩称该违约金过高,但因其并未提交任何证据证明胡素娟、许春红的损失到底有多大,该主张并未获得最高法院的支持。小伙伴儿们,看完此文,你就知道老吴所言不虚了吧?还等啥呢,点赞吧!该怎么修改你的合同,不用我再提醒你了吧?作者简介:吴春玉,现任吉林九台农村商业银行总行高级法律顾问兼北京农信合研究所金融法律研究中心主任、中国行为法学会培训合作中心客座教授及多家金融培训机构特聘专家、讲师。目前专注于金融法务研究及金融法律实务、风险管理、不良资产清收等培训。个人微信号:597159700。欢迎添加,免费咨询,合作共赢。文章来源:法商之家
2017-11-09 17:57