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【风险防范】值得关注的企业防范法律风险30条
来源：嘉兴市中级人民法院为了帮助企业获得更加安全稳定的发展，预防和降低企业经营与管理中的法律风险，本文主要结合实践，对企业经营与治理过程中存在各类问题，提出以下建议和提示，供企业参考。一、订立合同时的注意事项提示一：请签署完备的书面合同经济形势变化导致部分企业不能正常履约，少数企业会利用企业之间合同手续上的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。提示二：请妥善保管合同相关证明资料受经济形势变化影响，在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、价款、交货、付款期限等现象较多，但为避免纷争，建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。提示三：请完善公章保管、使用制度建议您完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。提示四：请细化业务人员的签约授权企业业务人员对外签约时需要授权。建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围，以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。提示五：请务必通知客户相关业务人员的离职情况企业业务人员离开您的企业后，建议您在与其办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面通知，告知客户业务人员离职情况。提示六：请在一年内行使撤销权如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的，或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解，或者您认为合同权利义务安排显失公平的，您可以请求法院撤销合同。但是务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然，您在撤销权行使期限内提出的请求是否能得到法院支持还将取决于您所举证据是否充分。提示七：请注意“订金”、“保证金”不等于“定金”您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金，由于“定金”具有特定法律含义，请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，法院将无法将其作为定金看待。提示八：保证担保请明确相关意思表示如果您的业务需要对方提供保证担保的，在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思，避免使用由对方“负责解决”、“负责协调”等含义模糊的表述，否则法院将无法认定保证合同成立。您也可能为了业务需要向他人提供保证担保。无论您是债权人还是保证人，建议您在签署保证合同时写明保证期间起止点。如果您与对方约定的保证期间长于两年，法律将视保证期间为两年。如果没有明确约定，法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于您与客户之间的谈判磋商，但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定，法院将认为是连带责任保证。如果您是债权人，采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内以可以证明的有效方式向保证人明确要求其立即履行担保义务。如果您没有在保证期间内行使您的权利，保证人将免除对您的担保责任。提示九：抵押担保请办理登记如果您的业务需要对方提供抵押担保的，建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到有关登记机关办理登记手续。仅有抵押合同而没有办理登记手续将可能使您的权益丧失实现的基础。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理登记手续的其他企业。如果您的客户在签署抵押合同后拖延、拒绝协助您办理抵押登记手续的，建议您尽快向法院起诉请求法院帮助您强制办理登记手续。提示十：质押担保请确保交付质物如果您的业务需要对方提供质押担保的，建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的，法院将无法保护您实现质押权的请求。二、合同履行过程中的注意事项提示十一：请按约履行合同义务依法成立的合同受法律保护。企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形，即为受法律保护的有效合同，双方有义务严格遵循约定，全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权易手，还是法定代表人、负责人、经办人变更，都不能成为不履行合同的理由，这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。提示十二：请积极寻求利益最大化的纠纷解决方法经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。建议您不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决，与您的客户平等协商、寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中，接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。不主动寻求和解一味等待裁决不一定最符合您的利益。提示十三：请尽量通过银行结算当您在确定付款方式时，无论您是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，请尽量通过银行结算，现金结算可能会给您带来不必要的麻烦。提示十四：请注意及时验收货物、提出异议购进货物是企业经营的日常业务，请您注意及时验收货物，发现货物不符合合同约定的，请务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁，将可能导致您丧失索赔权。提示十五：请不要泄露商业秘密您在磋商、履行合同过程中，经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。提示十六：请适当行使不安抗辩权在合同履行过程中，如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务，等待对方提供适当担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，您可以解除合同。提示十七：请按期提出解除合同的异议一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议，如果合同中约定了异议期限，请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。您如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的，法院将无法支持；如果合同中没有约定异议期间，请您务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉，否则法院将不能支持您对合同解除的异议。提示十八：请履行减损义务如果您的客户违约，不管是什么理由，您都应该及时采取措施，防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大，对于扩大的损失法院将无法予以保护。提示十九：请注意诉讼时效的相关规定客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，请您注意法律关于诉讼时效的规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。您也可能出于维系与客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施，为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失，您可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。三、企业治理方面的注意事项提示二十：请保证注册资本的真实与充足企业注册资本的真实与充足不仅有利于保护您的客户利益，更与企业及股东的切身利益密切相关。企业注册资本虚假、或者在经营过程中被抽逃，将使企业股东丧失有限责任制度的保护而可能被卷入债权人提起的诉讼中。提示二十一：请关注您的合作伙伴是否履行了投资义务您在与他人共同对外投资设立企业时，请您务必关注您的合作伙伴是否履行了投资义务，这不仅关系到您所投资的企业的利益，更关系到您的切身利益。如果您的合作伙伴没有履行投资义务，在企业对外负债的情况下，您可能要就您的合作伙伴的过错向债权人承担责任，尽管您在对外承担责任后可以向您的合作伙伴追讨，但这无疑将增加您的风险。提示二十二：请务必亲自签署重要法律文件设立公司时的登记手续较为繁杂，请您务必亲自签署公司章程等法律文件，否则一旦发生纷争，他人代签名行为会给你造成极大麻烦，甚至可能对公司股权归属造成不测因素。提示二十三：请尽量避免隐名投资隐名投资虽然不被法律完全禁止，但蕴藏较大法律风险，法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格，建议您不选择以隐名方式与他人共同设立公司。提示二十四：收购股权后请尽快办理变更登记如果您向他人收购公司股权，收购合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续，否则您将面临无法真正获得股权的风险。提示二十五：请慎重制定公司章程公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。建议您在参与制定公司章程时务必仔细衡量，慎重签署。提示二十六：请依法履行高管的忠实义务和勤勉义务公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。请您务必遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。提示二十七：请依法保障中小股东的权利经济环境变化形势下，更加需要全体股东同舟共济，齐心协力。中小股东与控股股东同样是企业的投资者，请您善待中小股东，尊重他们的参与权、表决权，保障他们的知情权，保护他们的利润分配权等各种股东权。提示二十八：请遵循章程召集股东会、董事会公司的投资者之间产生分歧十分正常，建议您遵循公司章程规定的程序解决争议。召开股东会前，请您务必按照公司章程规定的期限、方式与内容通知股东，如果您没有妥当地履行通知义务，所形成的股东会、董事会决议可能将被法院撤销。提示二十九：分歧产生，磋商先行建议您更多地以磋商的方法化解公司内部分歧。公司内部争议容易导致公司治理出现僵局，不仅可能将公司以及股东卷入诉讼，消耗公司的人力、物力，在极端情况下可能导致公司解散。提示三十：请按期履行清算义务企业投资设立的有限责任公司可能因种种因素需要结束营业。请您务必注意按期履行投资者的清算义务。怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者公司帐册、重要文件等灭失的，股东将面临直接承担子公司全部债务的风险。更多法律咨询，请拨打重庆翰墨律师事务所电话：023-63073979. 【免责声明】： “翰墨律师”对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考，并请承担全部责任!
2016-04-27 10:45
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【以案说法】小产权房发生纠纷应当如何处理？
山东省烟台市中级人民法院徐怀育 非集体经济组织成员购买集体土地上的房屋后将房屋让渡给其儿子居住使用，非集体经济组织成员的第三人与房屋购买人之子之间的房屋买卖合同被撤销后，购买者要求第三人返还房屋应如何处理? 上诉人(原审被告)：唐某艳 被上诉人(原审原告)：安某敏、王某凤 裁判摘要 非集体经济组织成员购买农村集体土地的房屋，并将该房屋的使用权让渡给其儿子，第三人基于与使用权人之间的买卖行为，占有该房屋，第三人虽非集体组织成员，但购房者无权直接要求合法占有人返还房屋。 简要案情 安某敏与王某凤系夫妻关系，二人于2001年12月5日，以4万元的价格购买了位于烟台市牟平区一套房屋，该房屋土地系集体土地，安某敏与王某凤非该集体组织成员。该房屋购买后一直由安某敏与王某凤的儿子安某林居住使用，2011年4月1日，安某林及其妻曲某经中间人崔某玲介绍与唐某艳签订《房产买卖合同》。唐某艳以22万元购买该房屋，唐某艳付清了房款并于2011年4月搬入该房屋居住。后安某敏与王某凤以安某林将房屋卖给唐某艳不知情诉至法院要求确认房屋买卖合同无效。该案的一、二审法院均以安某林对房屋没有合法处分权，唐某艳不属于董家疃村集体组织成员购买农村集体土地之上的房屋违反法律规定为由确认了双方之间房屋买卖协议无效。后安某敏与王某凤起诉本案要求确认房屋所有权归其所有，并要求唐某艳返还房屋。 审判情况 一审法院以安某敏与王某凤虽购买房屋属实，但不属于董家疃村集体组织成员，不享有房屋所有权，对二人要求确认房屋归其所有的请求未予支持。以唐某艳与安某林之间的房屋买卖合同被业已生效的民事判决确认无效，房屋系安某敏与王某凤出资购买，虽不享所有权，但享有居住权益，唐某艳现居住在该房屋侵犯了二人的合法权益，判决唐某艳返还房屋。唐某艳不服一审判决提起上诉。二审法院以安某敏与王某凤不是董家疃村集体组织成员对该房屋没有所有权，二人购买房屋后没有在此居住，将房屋的使用权让渡给其儿子安某林，安某林长期在该房屋居住占有，唐某艳基于实际占有人安某林的处分行为并支付合理价款对涉案房屋取得了占有权。安某敏与王某凤要求唐某艳返还房屋于法无据，驳回了安某敏与王某凤的诉讼请求。 案件评析 1、本集体经济组织以外人员买卖集体土地上房屋的合同以无效为原则以有效为例外。 我国实行房地一体主义立法模式，对集体土地上的房屋买卖的法律和政策调整主要通过对土地的调整体现。集体建设用地上建造的房屋如果销售给城镇居民，则房屋占用范围内的集体建设用地使用权也一并转让给了城镇居民。虽然房屋所有权人对自己的房屋拥有完全产权，但是出卖房屋就变相处分了集体建设用地使用权。《城市房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。《物权法》对此也作出了相同规定。《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。由于集体建设用地使用权的转让受到限制，出卖房屋也就受到限制。山东省高级人民法院下发的《2005全省民事审判工作座谈会纪要》规定，农村私有房屋买卖合同的效力应认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。《2008年全省民事审判工作座谈会议纪要》规定，城镇居民与农村居民之间签订的房屋或者宅基地的买卖合同无效，不支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。但在对于1999年《土地管理法》修订之前订立并已履行完毕的合同而言，如符合当时的国家政策及有关法律规定的，不应以损害社会公共利益为由认定其无效。 集体土地上的房屋买卖包括农民自有房屋即农村宅基地房屋买卖、集体土地上作为商品房出售的小产权房买卖等。本集体经济组织以外人员分为其他集体经济组织成员和城镇居民两种情况，这两种情况虽买卖主体不同，但合同法律效力并无差异。由于农村宅基地具有较强的福利和保障性质，且是本集体组织成员无偿取得的，取得宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织成员，否则将会扰乱现行的集体土地管理秩序和农村经济管理体制。因此其他集体经济组织成员购买农村宅基地和房屋的合同无效。 对于城镇居民买卖建立于集体土地之上的宅基地使用权的问题，《物权法》没有明确规定，因此应当适用国家有关政策的规定进行裁判。国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农村的住宅不得向城市居民出售”;2004年12月24日国务院在《关于深化改革严格土地管理的规定》：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。2011年11月10日，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部发布的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第10条规定：“对于借户籍管理制度改革或擅自通过‘村改居’等方式非经法定征收程序将农民集体所有土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或‘小产权房’等违法用地，不得登记发证。”上述国家政策明确规定禁止城镇居民在农村购买宅基地或地上建筑物，因此，应当认定城镇居民和农村居民之间签订的房屋或者宅基地的买卖合同为无效合同。 本集体经济组织以外人员买卖集体土地上房屋的合同有效的例外情形。一是出卖人将宅基地上所建房屋卖与其他集体经济组织成员、城镇居民前或同时，该房屋所占该宅基地因征收已转为国有土地，原为农民身份的出卖人也转为城镇居民的，则宅基地性质已发生变化的，可以认定房屋买卖有效。二是购买农村私有房屋后，如果所买的房屋已近有批准权的机关批准和当地的集体经济组织同意，办理了房屋所有权和宅基地使用权产权变动手续，并取得合法权属证书的，可以认定买卖房屋合同有效。因为行政机关已经对房屋和土地权属的变更作出行政许可，亦应认定合同有效。三是买受人虽系其他集体经济组织成员、城镇居民，但其配偶或子女为购买房屋所在地集体经济组织成员，且在购买房屋时系家庭成员共同出资，也为共同居住的，村集体经济组织同意其买卖合同内容的，可以认定为家庭共同购买的，买卖房屋合同有效。此种情况下，可以视为同一集体经济组织成员之间买卖的农村宅基地房屋，合同有效。四是根据1986年《土地管理法》及1999年1月4日发布的《土地管理法实施条例》第27条的规定，回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离、退休干部，以及回乡定居的华侨、港澳同胞的，需要集体土地建住宅的，依照《土地管理法》规定的农民申请宅基地的程序办理。该条虽被此后修订的《土地管理实施条例》删除。但根据“法不溯及既往”的原则，在1999年1月1日《土地管理法》修订之前，农村村民将房屋转让给回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳同胞的，应当认定房屋买卖合同有效。五是对同一房屋经多次买卖、转让的效力，可以依据最后一手的身份和交易情况，结合前述原则进行判断认定。如果最后一手的买卖人系本集体经济组织成员的，视为宅基地并未流转给本集体经济组织以外的人，不违反法律、政策的禁止性规定，合同有效。 2、小产权房买卖合同以无效为原则有效为例外。 小产权房是指在农村集体土地上进行房地产开发或者自建而成，尚未改变土地用途取得土地权属证书或尚未改变土地性质、取得国有土地使用权证的房屋。目前小产权房屋主要有两类，一类是因进行新农村建设、征地等原因重新安置村民，由集体经济组织在集体土地上集中建设农民住宅楼，原本用来安置集体经济组织成员的房屋却被售与本集体经济组织成员以外的成员，称为“农民安置房”。对于“农民安置房”的买卖，原则上认定无效，以下三种情形可认定有效：一是本农村集体经济组织成员之间的小产权房买卖。此情形因不会改变宅基地性质，还有利于发挥物的最大效应，只要经过本集体经济组织同意或者有证据证明明知买卖行为而未提出异议，以及诉讼终结前补齐审批手续的，可以认定有效。二是未取得迁入地农村集体经济组织所在地常住户的出嫁女、入赘男购买小产权一定条件下认定有效。这种情况关键看是否在购房地有固定地生产、生活，并依赖配偶一方土地作为基本生活保障为条件。三是租种土地的外村村民购买小产权房可以认定为有效。此情形要以租种该村的土地务农为主要的、固定的生活来源，外村村民在原籍已经丧失了宅基地及其上的住房，则其与迁入地农村集体组织成员间的小产权房交易有效。第二类是在集体土地上成片开发的小产权房屋，称为“商业小产权房”。“商业小产权房”的买卖一律无效。根据《土地管理法》规定，集体土地使用权用于农民的宅基地、农村公共设施、公益事业和乡镇集体企业用地等情形外，不得用于非农业建设。除了《土地管理法》的规定外，国家还出台了其他规范性文件。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。”2004年12月24日国务院在《关于深化改革严格土地管理的规定》：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国务院于2007年12月30日发出了《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策通知》要严格控制农村集体建设用地规模，严禁以各种名义擅自扩大农村集体建设用地规模。通知明确指出，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。但买卖商业小产权房的除非买卖的小产权房已经县级以上人民政府对小产权房所在小区办理了相关征地和出让、规划、施工和验收，补交土地出让金、交易税费等，依法完善了商品房出售的合法化手续，可认定合同有效。 3、合同无效后的房屋返还问题。 根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿”。合同无效后买受人购买的房屋应当返还。首先，合同无效后所有物的返还属于物权的一种保护方式，其范围应为受领给付时的价值额，因为合同无效致使双方取得权利的基础已经不复存在。其次，返还财产的目的是将合同无效而产生的财产关系恢复到没有合同关系之前的状态，消除双方当事人之间在财产关系上所造成的影响。第三，农村房屋买卖合同无效的房屋返还不会加重当事人的经济损失，造成资源浪费，不适宜采取折价赔偿的方式替代返还房屋。再次，若房屋出卖方利用现行规范对合同的否定评价达到其恶意反悔逐利的目的，可在无效的过错责任分配的裁量上将诚实信用原则作为司法裁判的重要价值取向，以矫正确认合同无效判决返还带来的利益失衡问题。 4、合同无效后房屋添附物的处理。 房屋买受人对其购买的房屋即其院落进行装修、改造或者建建筑物，相应会增加房屋的价值。返还房屋时添附物无法分离、搬迁，即使能分离、拆除其价值也必然贬损，因此买受人应将添附物随原物一起返还给出卖人，出卖人将添附物的价值补偿给买受人。添附物价值的确定，可由双方当事人协商确定，协商不成的由法院委托有资质的房地产评估机构进行评估确定。 5、合同无效后的损失赔偿及过错责任的分配。 合同法规定，合同无效或被撤销后，有过错一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在农村房屋买卖合同中，买受人和出卖人均知道或应当知道农村房屋和宅基地为限制流通物，故双方对合同无效均有过错。但此类案件成诉多缘于土地增值以及因土地征用、房屋拆迁获得补偿安置等原因，出卖人受利益驱动而起诉。在合同无效的原因过错认定方面，可认定出卖人对合同无效负主要责任。出卖人主张买受人购买居住使用期间的使用费用的，应与买受人银行利息损失相抵进行处理，不应单独予以支持。合同无效出卖人承担的是缔约过失责任，买受人的损失为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失包括缔约费用、准备履行所支付的费用以及两项费用的利息;间接损失是买受人丧失与第三人另订同类合同的机会所产生的损失。买受人无法获得因房屋价格上涨带来的增值利益。这种增值利益是将发生纠纷时房屋的市场价与双方买卖时的房价相抵减后的差额作为房屋增值利益。认定差价损失的时间点，应从保护守约方的利益出发。如果买受人已进住，还应赔偿实际发生的搬迁费用。过错责任的分配，在出卖人对合同无效负有主要责任的前提下，可以视买卖具体情况适用不同责任比例。要参考时间因素，国务院办公厅1999年5月6日发布《关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》后城镇居民仍然购买农村房屋的，买受人应在50%以下承担相对较大的责任比例，同时订立合同时间越长，越能体现双方订立合同的目的，当出卖人为获利而违约时，其所承担的责任应更多;参考购房目的，买受人购买房屋是自住，还是投资，自住较投资所承担责任小;参考政策因素，为了经济发展的需要，在不影响农村土地利用前提下，有时会适当放开部分农村房屋买卖，这种情况下，出卖人应在50%以上承担相对较小的责任比例。 6、本案诉争房屋系董家疃村在集体土地上建造的房屋，安某敏与王某凤非该集体经济组织成员,其虽出资从董家疃村委购买诉争房屋，但因该房屋买卖合同违反法律和国家政策规定而无效。唐某艳虽从合法占有人安某林处购买诉争房屋，但因唐某艳也非该集体经济组织成员，其与安某林之间的房屋买卖合同也无效。诉争房屋两次买卖均不存在合同有效的例外情形。在安某敏、王某凤及唐某艳均不是诉争房屋所有人的情况下，唐某艳合法占有使用该诉争房屋，安某敏、王某凤无权要求唐某艳返还诉争房屋。安某敏、王某凤购买诉争房屋后将该房屋的使用权让渡给其儿子安某林，二人可向其儿子主张权利。在安某林向唐某艳主张返还诉争房屋时，唐某艳可同时要求安某林返还购房款及赔偿相应损失。本案的处理，实际上考虑了唐某艳在房屋买卖合同被依法确认为无效后的同时履行抗辩权的行使问题。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该条规定虽然是针对双务合同的履行而设置的，但其在适用范围上应不限于基于同一双务合同而行使的同时履行抗辩权，还可扩张适用于具有牵连关系的两个对待给付债务之间的履行。合同被确认无效、被解除、被撤销后的返还义务，如果存在相互返还的情形，虽然双方之间的合同关系已不复存在，但相互返还的义务构成具有紧密牵连关系的两个对待给付债务，双方当事人应同时履行，任何一方均可主张同时履行抗辩权。因此，本案的处理实际上类推适用了《合同法》第66条规定。 山东省烟台市中级人民法院徐怀育 非集体经济组织成员购买集体土地上的房屋后将房屋让渡给其儿子居住使用，非集体经济组织成员的第三人与房屋购买人之子之间的房屋买卖合同被撤销后，购买者要求第三人返还房屋应如何处理? 上诉人(原审被告)：唐某艳 被上诉人(原审原告)：安某敏、王某凤 裁判摘要 非集体经济组织成员购买农村集体土地的房屋，并将该房屋的使用权让渡给其儿子，第三人基于与使用权人之间的买卖行为，占有该房屋，第三人虽非集体组织成员，但购房者无权直接要求合法占有人返还房屋。 简要案情 安某敏与王某凤系夫妻关系，二人于2001年12月5日，以4万元的价格购买了位于烟台市牟平区一套房屋，该房屋土地系集体土地，安某敏与王某凤非该集体组织成员。该房屋购买后一直由安某敏与王某凤的儿子安某林居住使用，2011年4月1日，安某林及其妻曲某经中间人崔某玲介绍与唐某艳签订《房产买卖合同》。唐某艳以22万元购买该房屋，唐某艳付清了房款并于2011年4月搬入该房屋居住。后安某敏与王某凤以安某林将房屋卖给唐某艳不知情诉至法院要求确认房屋买卖合同无效。该案的一、二审法院均以安某林对房屋没有合法处分权，唐某艳不属于董家疃村集体组织成员购买农村集体土地之上的房屋违反法律规定为由确认了双方之间房屋买卖协议无效。后安某敏与王某凤起诉本案要求确认房屋所有权归其所有，并要求唐某艳返还房屋。 审判情况 一审法院以安某敏与王某凤虽购买房屋属实，但不属于董家疃村集体组织成员，不享有房屋所有权，对二人要求确认房屋归其所有的请求未予支持。以唐某艳与安某林之间的房屋买卖合同被业已生效的民事判决确认无效，房屋系安某敏与王某凤出资购买，虽不享所有权，但享有居住权益，唐某艳现居住在该房屋侵犯了二人的合法权益，判决唐某艳返还房屋。唐某艳不服一审判决提起上诉。二审法院以安某敏与王某凤不是董家疃村集体组织成员对该房屋没有所有权，二人购买房屋后没有在此居住，将房屋的使用权让渡给其儿子安某林，安某林长期在该房屋居住占有，唐某艳基于实际占有人安某林的处分行为并支付合理价款对涉案房屋取得了占有权。安某敏与王某凤要求唐某艳返还房屋于法无据，驳回了安某敏与王某凤的诉讼请求。 案件评析 1、本集体经济组织以外人员买卖集体土地上房屋的合同以无效为原则以有效为例外。 我国实行房地一体主义立法模式，对集体土地上的房屋买卖的法律和政策调整主要通过对土地的调整体现。集体建设用地上建造的房屋如果销售给城镇居民，则房屋占用范围内的集体建设用地使用权也一并转让给了城镇居民。虽然房屋所有权人对自己的房屋拥有完全产权，但是出卖房屋就变相处分了集体建设用地使用权。《城市房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押。《物权法》对此也作出了相同规定。《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。由于集体建设用地使用权的转让受到限制，出卖房屋也就受到限制。山东省高级人民法院下发的《2005全省民事审判工作座谈会纪要》规定，农村私有房屋买卖合同的效力应认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。《2008年全省民事审判工作座谈会议纪要》规定，城镇居民与农村居民之间签订的房屋或者宅基地的买卖合同无效，不支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。但在对于1999年《土地管理法》修订之前订立并已履行完毕的合同而言，如符合当时的国家政策及有关法律规定的，不应以损害社会公共利益为由认定其无效。 集体土地上的房屋买卖包括农民自有房屋即农村宅基地房屋买卖、集体土地上作为商品房出售的小产权房买卖等。本集体经济组织以外人员分为其他集体经济组织成员和城镇居民两种情况，这两种情况虽买卖主体不同，但合同法律效力并无差异。由于农村宅基地具有较强的福利和保障性质，且是本集体组织成员无偿取得的，取得宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织成员，否则将会扰乱现行的集体土地管理秩序和农村经济管理体制。因此其他集体经济组织成员购买农村宅基地和房屋的合同无效。 对于城镇居民买卖建立于集体土地之上的宅基地使用权的问题，《物权法》没有明确规定，因此应当适用国家有关政策的规定进行裁判。国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农村的住宅不得向城市居民出售”;2004年12月24日国务院在《关于深化改革严格土地管理的规定》：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。2011年11月10日，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部发布的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第10条规定：“对于借户籍管理制度改革或擅自通过‘村改居’等方式非经法定征收程序将农民集体所有土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或‘小产权房’等违法用地，不得登记发证。”上述国家政策明确规定禁止城镇居民在农村购买宅基地或地上建筑物，因此，应当认定城镇居民和农村居民之间签订的房屋或者宅基地的买卖合同为无效合同。 本集体经济组织以外人员买卖集体土地上房屋的合同有效的例外情形。一是出卖人将宅基地上所建房屋卖与其他集体经济组织成员、城镇居民前或同时，该房屋所占该宅基地因征收已转为国有土地，原为农民身份的出卖人也转为城镇居民的，则宅基地性质已发生变化的，可以认定房屋买卖有效。二是购买农村私有房屋后，如果所买的房屋已近有批准权的机关批准和当地的集体经济组织同意，办理了房屋所有权和宅基地使用权产权变动手续，并取得合法权属证书的，可以认定买卖房屋合同有效。因为行政机关已经对房屋和土地权属的变更作出行政许可，亦应认定合同有效。三是买受人虽系其他集体经济组织成员、城镇居民，但其配偶或子女为购买房屋所在地集体经济组织成员，且在购买房屋时系家庭成员共同出资，也为共同居住的，村集体经济组织同意其买卖合同内容的，可以认定为家庭共同购买的，买卖房屋合同有效。此种情况下，可以视为同一集体经济组织成员之间买卖的农村宅基地房屋，合同有效。四是根据1986年《土地管理法》及1999年1月4日发布的《土地管理法实施条例》第27条的规定，回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离、退休干部，以及回乡定居的华侨、港澳同胞的，需要集体土地建住宅的，依照《土地管理法》规定的农民申请宅基地的程序办理。该条虽被此后修订的《土地管理实施条例》删除。但根据“法不溯及既往”的原则，在1999年1月1日《土地管理法》修订之前，农村村民将房屋转让给回乡落户的干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳同胞的，应当认定房屋买卖合同有效。五是对同一房屋经多次买卖、转让的效力，可以依据最后一手的身份和交易情况，结合前述原则进行判断认定。如果最后一手的买卖人系本集体经济组织成员的，视为宅基地并未流转给本集体经济组织以外的人，不违反法律、政策的禁止性规定，合同有效。 2、小产权房买卖合同以无效为原则有效为例外。 小产权房是指在农村集体土地上进行房地产开发或者自建而成，尚未改变土地用途取得土地权属证书或尚未改变土地性质、取得国有土地使用权证的房屋。目前小产权房屋主要有两类，一类是因进行新农村建设、征地等原因重新安置村民，由集体经济组织在集体土地上集中建设农民住宅楼，原本用来安置集体经济组织成员的房屋却被售与本集体经济组织成员以外的成员，称为“农民安置房”。对于“农民安置房”的买卖，原则上认定无效，以下三种情形可认定有效：一是本农村集体经济组织成员之间的小产权房买卖。此情形因不会改变宅基地性质，还有利于发挥物的最大效应，只要经过本集体经济组织同意或者有证据证明明知买卖行为而未提出异议，以及诉讼终结前补齐审批手续的，可以认定有效。二是未取得迁入地农村集体经济组织所在地常住户的出嫁女、入赘男购买小产权一定条件下认定有效。这种情况关键看是否在购房地有固定地生产、生活，并依赖配偶一方土地作为基本生活保障为条件。三是租种土地的外村村民购买小产权房可以认定为有效。此情形要以租种该村的土地务农为主要的、固定的生活来源，外村村民在原籍已经丧失了宅基地及其上的住房，则其与迁入地农村集体组织成员间的小产权房交易有效。第二类是在集体土地上成片开发的小产权房屋，称为“商业小产权房”。“商业小产权房”的买卖一律无效。根据《土地管理法》规定，集体土地使用权用于农民的宅基地、农村公共设施、公益事业和乡镇集体企业用地等情形外，不得用于非农业建设。除了《土地管理法》的规定外，国家还出台了其他规范性文件。国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。”2004年12月24日国务院在《关于深化改革严格土地管理的规定》：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国务院于2007年12月30日发出了《关于严格执行农村集体建设用地法律和政策通知》要严格控制农村集体建设用地规模，严禁以各种名义擅自扩大农村集体建设用地规模。通知明确指出，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。但买卖商业小产权房的除非买卖的小产权房已经县级以上人民政府对小产权房所在小区办理了相关征地和出让、规划、施工和验收，补交土地出让金、交易税费等，依法完善了商品房出售的合法化手续，可认定合同有效。 3、合同无效后的房屋返还问题。 根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿”。合同无效后买受人购买的房屋应当返还。首先，合同无效后所有物的返还属于物权的一种保护方式，其范围应为受领给付时的价值额，因为合同无效致使双方取得权利的基础已经不复存在。其次，返还财产的目的是将合同无效而产生的财产关系恢复到没有合同关系之前的状态，消除双方当事人之间在财产关系上所造成的影响。第三，农村房屋买卖合同无效的房屋返还不会加重当事人的经济损失，造成资源浪费，不适宜采取折价赔偿的方式替代返还房屋。再次，若房屋出卖方利用现行规范对合同的否定评价达到其恶意反悔逐利的目的，可在无效的过错责任分配的裁量上将诚实信用原则作为司法裁判的重要价值取向，以矫正确认合同无效判决返还带来的利益失衡问题。 4、合同无效后房屋添附物的处理。 房屋买受人对其购买的房屋即其院落进行装修、改造或者建建筑物，相应会增加房屋的价值。返还房屋时添附物无法分离、搬迁，即使能分离、拆除其价值也必然贬损，因此买受人应将添附物随原物一起返还给出卖人，出卖人将添附物的价值补偿给买受人。添附物价值的确定，可由双方当事人协商确定，协商不成的由法院委托有资质的房地产评估机构进行评估确定。 5、合同无效后的损失赔偿及过错责任的分配。 合同法规定，合同无效或被撤销后，有过错一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在农村房屋买卖合同中，买受人和出卖人均知道或应当知道农村房屋和宅基地为限制流通物，故双方对合同无效均有过错。但此类案件成诉多缘于土地增值以及因土地征用、房屋拆迁获得补偿安置等原因，出卖人受利益驱动而起诉。在合同无效的原因过错认定方面，可认定出卖人对合同无效负主要责任。出卖人主张买受人购买居住使用期间的使用费用的，应与买受人银行利息损失相抵进行处理，不应单独予以支持。合同无效出卖人承担的是缔约过失责任，买受人的损失为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失包括缔约费用、准备履行所支付的费用以及两项费用的利息;间接损失是买受人丧失与第三人另订同类合同的机会所产生的损失。买受人无法获得因房屋价格上涨带来的增值利益。这种增值利益是将发生纠纷时房屋的市场价与双方买卖时的房价相抵减后的差额作为房屋增值利益。认定差价损失的时间点，应从保护守约方的利益出发。如果买受人已进住，还应赔偿实际发生的搬迁费用。过错责任的分配，在出卖人对合同无效负有主要责任的前提下，可以视买卖具体情况适用不同责任比例。要参考时间因素，国务院办公厅1999年5月6日发布《关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》后城镇居民仍然购买农村房屋的，买受人应在50%以下承担相对较大的责任比例，同时订立合同时间越长，越能体现双方订立合同的目的，当出卖人为获利而违约时，其所承担的责任应更多;参考购房目的，买受人购买房屋是自住，还是投资，自住较投资所承担责任小;参考政策因素，为了经济发展的需要，在不影响农村土地利用前提下，有时会适当放开部分农村房屋买卖，这种情况下，出卖人应在50%以上承担相对较小的责任比例。 6、本案诉争房屋系董家疃村在集体土地上建造的房屋，安某敏与王某凤非该集体经济组织成员,其虽出资从董家疃村委购买诉争房屋，但因该房屋买卖合同违反法律和国家政策规定而无效。唐某艳虽从合法占有人安某林处购买诉争房屋，但因唐某艳也非该集体经济组织成员，其与安某林之间的房屋买卖合同也无效。诉争房屋两次买卖均不存在合同有效的例外情形。在安某敏、王某凤及唐某艳均不是诉争房屋所有人的情况下，唐某艳合法占有使用该诉争房屋，安某敏、王某凤无权要求唐某艳返还诉争房屋。安某敏、王某凤购买诉争房屋后将该房屋的使用权让渡给其儿子安某林，二人可向其儿子主张权利。在安某林向唐某艳主张返还诉争房屋时，唐某艳可同时要求安某林返还购房款及赔偿相应损失。本案的处理，实际上考虑了唐某艳在房屋买卖合同被依法确认为无效后的同时履行抗辩权的行使问题。《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该条规定虽然是针对双务合同的履行而设置的，但其在适用范围上应不限于基于同一双务合同而行使的同时履行抗辩权，还可扩张适用于具有牵连关系的两个对待给付债务之间的履行。合同被确认无效、被解除、被撤销后的返还义务，如果存在相互返还的情形，虽然双方之间的合同关系已不复存在，但相互返还的义务构成具有紧密牵连关系的两个对待给付债务，双方当事人应同时履行，任何一方均可主张同时履行抗辩权。因此，本案的处理实际上类推适用了《合同法》第66条规定。转自：公正烟台更多法律咨询，请拨打重庆翰墨律师事务所电话：023-63073979. 【免责声明】： “翰墨律师”对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考，并请承担全部责任! 【版权声明】： 本文经由智飞微管家编辑上传，图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。
2016-04-19 10:51
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【解惑】网购质量纠纷如何维权？只需如此这般......
摘自中国法院网，作者：王洪用，作者单位：江西省宜丰县人民法院 案例： 我在天猫商城网购一台创维彩电，卖家在促销中，说购买该彩电赠送一个乌金木材质的电视柜，价格共计11999元。网上付款后，昨日物流公司送来该货物。但我拆开包装后发现彩电屏幕有非常明显的刮痕，严重影响外观和节目观看效果。另外，电视柜也不是乌金木材质的，而是普通的板材，且有裂纹。我随即联系卖家，但是买家却说彩电发货时是完好无损的，是物流公司在运输途中导致了屏幕刮痕，因此拒绝承担任何责任。同时，买家说电视柜虽然不是乌金木材质的，但它是赠送品，连保修都无权享受，因而拒绝退货或赔偿。另外，买家也没有给我开具相关发票，跟他索取他说自己开的是网店，不提供发票。 请问： 1、彩色电视存在刮痕，卖家推脱说是物流公司的责任，我该如何主张权利? 2、电视柜不是乌金木材质的，且质量很差，我能否要求买家退货? 3、卖家以开的是网店为由而不提供发票，这种行为合法吗? 答：1、根据《消费者权益保护法》第二十四条和《产品质量法》第四十条的相关规定，经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。给消费者造成其他损失的，销售者应当赔偿损失。本案中消费者网购的彩电存在刮痕，具有明显的质量瑕疵，依法当然可要求销售者(卖家)修理、更换或退货。同时，进行退货、更换、修理的，经营者依法应当承担运输等必要费用。 至于彩电刮痕是否由物流公司运输中导致，不影响消费者向销售者主张权利。因为除非法律规定或者买卖双方另有约定，网购货物毁损的风险，在到达卖家之前应由卖家承担，即使由于物流公司的原因导致彩电出现刮痕，卖家也可向物流公司追偿，而这不影响买卖纠纷的处理。另外，《消费者权益保护法》规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。 值得注意的是，依照《消费者权益保护法》第四十四条的规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。如果你在购买彩电时，天猫商城作出了更有利于你的相关承诺(例如质量保障承诺等)，你也可向天猫商城主张权利。 2、网购的电视柜当然可以退货。首先，根据《消费者权益保护法》第二十三条第二款的规定，经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。本案中销售者在促销时明确表示电视柜是乌金木材质的，但实际上是普通板材，且存在质量瑕疵，显然与其所表明的质量状况不相符，属于典型的虚假宣传，消费者当然可以要求退货。 其次，《消费者权益保护法》第二十五条赋予了网购消费者“无理由退货权”，即经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。即使本案中电视柜不存在质量问题，在天猫网购的消费者也可以在七日内无条件退货。 最后，所谓的电视柜属于赠品，因而不承担任何责任的说法是错误的。本案中并不适用《合同法》第一百九十一条“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”的规定。因为消费者获得电视柜的前提是必须购买彩电，其与销售者之间在本质上形成的是买卖合同关系，而不是赠与关系。故对于所购买的电视柜的质量瑕疵，销售者仍承担瑕疵担保等责任。 3、销售者拒开发票的行为当然不合法。因为根据《消费者权益保护法》第二十二条的规定，经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据;消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。卖家以经营的是网店为由拒开发票，明显违法，消费者可以向税务机关投诉。 综上所述，你可以依法要求卖家修理、更换或退货，如给你造成其他损失的，可同时要求卖家赔偿损失。你可以请求消费者协会组织调解或者向工商行政部门投诉，必要时可直接向法院提起诉讼。 同时，注意搜集保存相关证据，如卖家的营业资格、商品销售信息网页、卖家网店所登载的宣传照片、文字内容、销售承诺，以及与卖家之间的交易、协商过程记录等。因虚拟证据具有不稳定性，容易流失，必要时你可去公证处进行公证保全，或者在诉至法院时申请证据保全。更多法律咨询，请拨打重庆翰墨律师事务所电话：023-63073979. 【免责声明】： “翰墨律师”对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考，并请承担全部责任! 【版权声明】： 本文经由智飞微管家编辑上传，图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。
2016-04-19 10:49
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【推荐】你每天都忙疯，因为一半以上的时间被浪费了
前阵子，收到马偕医学院心理谘商中心承办人员来信，说到喜欢小编在网络上分享的时间管理文章，邀请小编前往演讲「云端时代的时间管理术」。小编觉得这是有趣的主题，便一口答应。马偕医学院座落三芝半山腰，那天晚上的讲座结束后刚好遇上山里的大雾，结果跟开车送小编回地铁站的校长一起经历了一场迷雾之旅，让小编印象非常深刻（或许对校长来说已经习惯，所以一路上都非常镇静，大概只有我自己在心中默默紧张）。而花了一段时间准备的这个「云端时代的时间管理术」主题，小编想分成上下两部份，写成文章跟电脑玩物的读者分享。这个想法来自于多年前小编写过的「在云端工作、数位生活中节省与拥有更多时间的方法」一文。在「云端时代的时间管理术」演示文稿中，小编分成「如何成为一个拥有更多时间的人？」和「如何成为一个有行动力的人？」两部份来分享。今天这篇文章就先来撰写上半部分。至于云端时代与时间管理是什么关系呢？有两层的连结：第一层是面对云端资讯爆炸时代，我们更需要时间管理。第二层是善用云端工具，可以做哪些更好的时间管理。下面就从这样的切入点，一起来看看，在云端时代，我们如何才能成为一个拥有更多时间的人。一不要忘记把时间留给自己：建立一本快乐笔记本，把生活当成任务在这个资讯爆炸的时代，可以吸引我们注意的东西太多了，我们要做的琐事没有变少反而更多。如果我们「不在意」，那么不知不觉所有的时间都会被这些杂事吸走。所以要成为拥有更多时间的人，首先要获得自己时间的主导权，让自己的时间不是用在上述的外务上，而是花在真正自己的事情上。这时候小编个人的方法就是：写一本让自己快乐的笔记本。在这个笔记本里写下自己想做的事情，尤其生活上许多自发的兴趣，然后记录学习的过程，推动自己一步一步去实现这些个人小愿望。为什么这和时间管理有关系？因为我们的问题是「忘记把时间先留给自己」，所以才会被那些网络的外务不断吸引去，结果做了一堆别人点赞的事情、看了一堆别人点赞的资讯，但自己好像依然原地踏步，一直瞎忙。而写下快乐笔记，就是「认真对待生活」的开始。写下来，就是把生活任务化，知道自己想做的事情，并且用心去实现它们。让这些「个人任务」抢先占满自己的时间，那自然就等于拥有更多时间了！写下快乐笔记，把生活任务化，这对我来说是真正生活与工作平衡的开始。二不要被路上的石头拖延太久：计划愈详细，生活愈随性人生路上难免会有绊脚石，有时候甚至是一颗挡住去路的庞然巨石。这时候我们可能会因此泄气，于是坐在石头前一筹莫展，想等着石头自然消失，或是花许多力气非要撞碎这颗石头不可。这样做常常让我们耗去许多时间，而获得的效果不一定好。有时候我们确实要勇气去突破瓶颈，但更多时候要学会不要被石头挡住原本可以绕道而行的去路。说不定选另外一条路就能海阔天空，同时我们的时间也不会因为这颗石头而浪费。回到工作上，光是一天里，你一定也常常在各个环节遇到瓶颈。这时候如果能够学会先去处理其他进度，不因为卡在一个地方就耗去几个小时，那么你会发现一天24小时其实可以完成很多事情。只要不因为一个小瓶颈而虚耗好几个小时，那么我们每一天都能拥有更多时间完成更多工作——反正每一个工作都对推动项目进度都有帮助，不是吗？所以小编之前才撰写「计划愈缜密，生活愈随兴」一文：做好计划，帮自己准备多一点备选方案，其实也是让自己「拥有更多时间」的好方法。这样当我们遇到绊脚石时，就能知道有哪些备选方案、有哪些路可以绕开绊脚石，让自己保持不断往目标推进的速度，不浪费时间。三养成早起的习惯（天啊？）不！我是说拥有神圣时间「神圣时间」是我多年前开始在电脑玩物中提出的一个概念，很多读者都觉得很有帮助。简单地说，就是像宗教仪式一样，每一天要「主动留出」一段时间给自己。这段时间完全不可以有外界的干扰或介入，是一段自己可以完全掌握、用来做自己的事情的时间。这段时间要设在什么时候看个人需求决定。一开始，每个晚上小编都会空出两小时作为自己的「神圣时间」，用于完全专心地写文章上。但是后来有了家庭，晚上有时也多了讲座活动，就把「神圣时间」移动到早上起床前的两小时。不过有时候早上起不来，就把神圣时间放在通勤的路上。当然只有「神圣时间」是不够的，还要搭配第一点：先找出生活中真正自己想做的任务，拟定一个计划，在这段时间好好完成自己想做的事情。对于那些时间被工作、网络切割的现代人来说，想要拥有更多时间，每天设定一段「神圣时间仪式」更是不可或缺的。或许只有一个小时，或许奢侈一点有两个小时，你会因此发现：每一天在「神圣时间」里，完成对个人最有价值的任务，是让自己每一天都觉得很充实的活力来源。四拖延并非只是坏习惯：面对即时网络，更应该懂得拖延传统的时间管理，会认为拖延是件不好的事情。但是面对网络的即时性，拖延反而变成一个很关键的时间管理技术。越懂得拖延的人，每天可以拥有自己的时间就越多。不善于拖延的人，每天一到办公室就打开邮箱，看到邮箱里有很多晚上或刚刚寄来的新任务，于是就一件一件开始处理。中途又插入同事客户即时消息传来的新杂务，一一地处理好后，抬头一看，已经快到下班时间！结果自己手上真正的项目都还没开始做，只好加班处理。所以这时候要不要懂得拖延一下呢？当然不是拖延自己重要的项目，而是拖延那些杂事。小编自己就很坚持一到公司不开邮箱，不及时回覆即时信息，保持自己的工作节奏更重要（当然，除非你的工作本质就是回邮件与回覆即时信息）。不要把自己逼得太紧，尤其当我们面对的是人生的时间管理课题时，要想：「不完美，效率大加倍，杂乱拖延少做点让你更有生产力」其实是很有道理的。五帮未来做好准备：善用你的第二大脑小编常常觉得Evernote是最好的时间管理工具。这里的核心价值不是它怎么管理时间，而是它怎么帮小编「做好准备」，并能在未来节省更多时间。其实人生中任何时刻都在学习、都有想法、都接收到各种新资讯。如果我们不善于累积，这些一闪而过的念头就都飞逝而去，未来需要时，就必须花时间重新准备，等于增加了时间成本。所以要拥有更多时间，那么平常就应该随时做准备、累积。找到一个方法，能够在自己需要时快速有效地找到这些准备与累积。像是Evernote与OneNote，就是我觉得这层意义上最有用的工具。准备，就是帮自己留下更多时间的关键。而准备方法可以参考：《做好大人的学习笔记：如何开始建立你的技能系统？》六外包给别人做：让云端服务帮你处理好琐事如果自己的时间不够，但有些事情又必须去做，怎么办？有一个办法就是把事情交给别人做，这样自己的时间就空出来了！答案说得简单，但谁要帮我做事情？其实真的有，这个会帮我们做事情的人，就叫做云端服务。小编对使用云端工具的看法就是，请别人帮我服务，请别人帮自己处理琐事，空出自己的时间。最好的例子就是使用Google相册。自己整理照片要花几个小时，查找又要花几十分钟，但是因为Google相册会自动分类整理、分析照片内容，这样就不用花时间分类，要找照片也更快速，无形中就等于空出自己的时间。这就是云端服务的意义。像各种云端服务的协同合作工具，其实也是在帮我们减少自己发邮件通知的流程，也就是减少沟通的时间，减少我们原本要去做的琐事。结语云端时代，更要懂得留给自己更多的时间：时间管理不是管理时间，而是管理自己的梦想与计划！如果我们要洗车，首先总该有台车。如果我们要时间管理，首先总要有必须达成的目标与任务，要不然要管理什么？所以面对会不断吃掉我们时间的网络科技，善用可以节省我们时间的云端工具，我提出的云端时代时间管理方法就是：1、快乐笔记本：先确定自己的目标。2、做好计划：让自己保持前进速度。3、神圣时间：留时间给自己。4、善于拖延：先完成有价值的事情。5、做好准备：不要做重复的事情。6、外包给别人做：减少做琐碎的事情。 【免责声明】： “翰墨律师”对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考，并请承担全部责任! 【版权声明】： 本文经由翰墨律师事务所上传，图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。
2016-04-13 11:00
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【干货】企业常见法律风险及应对措施
企业常见法律风险及应对措施 企业律师日常的工作是对公司法律风险进行评估并及时向管理者发出风险评估报告。作为专业人员，我们不能够在一个公司工作很多年后，却不清楚这个公司存在哪些固有的法律风险，或者我们知道这些风险却不及时向公司管理层提出。专业领域里的各类咨询服务机构在为客户提供具体服务之前，均会为客户进行评估，在获得第一手的评估数据的基础上再制定服务方案。管理咨询机构进入服务企业后的首要工作是评估该企业的管理流程是否存在缺失，然后再和管理层进行沟通;注册会计师在计划审计时，首要考虑的是进行审计风险评估，然后才进行实质性的审计工作;就连装修一个房子，设计师也要实地测量然后才听取业主的设计要求。公司外聘的法律顾问其实无法有效做到对公司内部法律风险进行评估，法律顾问提供的咨询服务是模式化、流程化的，不一定能够适合各个行业性质、规模、组织结构、企业文化各异的公司。 公司内部律师在开展其它工作之前，一般要先对公司固有的法律风险进行客观和充分的评估，与公司管理层充分沟通后再确定下一步的工作目标。公司的法律风险 公司的生命起于设立，终于清算或破产，各种风险始终伴随着它。当初的几个人怀着满腔的希冀和创业的狂热理想而投资注册成立一家公司，随着时间的流逝，这家公司可能会慢慢壮大，而狂热也会变成理性，激情也会转换成保守，但始终不会变的是这家公司周围和内部存在的风险。所谓“其兴也勃，其亡也忽”，对一家公司来说，体现的是管理层对风险的评估和掌控能力。杰克.韦尔奇的一句话被N多人引用来提醒管理者对公司法律风险的关注，“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。”公司的各种风险最终将转化为法律风险 公司经营过程中会出现各种风险，比如，在公司投资伙伴的选择上，会隐含着投资风险，公司调用大量的资金采购囤积原材料，会隐含财务上的结算风险;公司调整固定资产的折旧方式可能存在税务风险;公司调整经营范围，可能存在经营风险;逾期偿还银行贷款，可能存在信用风险;公司产品出现质量问题，会存在商业信誉风险。等等。 但公司经营中的所有风险，最终会转化为法律风险，如果公司无法及时预见防范并化解这些风险，现实的后果往往就是面临法律上的制裁或被卷入旷日持久且耗资靡费的诉讼。投资风险可能会转化为和合作伙伴的投资合同纠纷;结算风险导致的可能是买卖合同纠纷;税务风险直接导致被行政机关查处制裁;经营风险导致工商部门的执法行动;逾期还贷，银行会提请法院拍卖抵押物;产品质量问题可能面临侵权诉讼或导致公司破产。公司的种种经营过程中的内外部风险，将直接转化为法律风险，最终导致公司被追究法律上的责任或承担法律上的后果。法律风险≠法律制裁或纠纷 有的公司管理层往往会认为，法律风险就是公司面临的法律纠纷时胜诉与败诉的可能性。因此，很多老总宁愿在公司面临诉讼时花大量的资金请律师，打通各种关系，而不愿意在经营时防范和规避风险。这是现阶段很多内部律师面临不被重视的尴尬境地。而实际的情形是，一个诉讼或一个违法违规事件，很难在事件发生后通过非法的运作满足各自的诉求或消除影响。“三鹿”事件直接导致一个企业的破产以及责任人员被追究刑事责任。而一件诉讼可以轻易的拖垮一个企业。有人精辟地总结道，“每一个企业家的倒下去，就会有一位律师站起来。” 风险只是指一种潜在发生损失的可能性。公司法律风险是因公司违反法律规定或内部流程上的缺失而导致可能面临法律制裁或损害的可能性。因为它具有偶然性和不确定性的特点，所以容易被公司管理层忽视或轻信能够被避免。甚至有的公司管理层为了追求更高的商业利润，冒着被法律制裁或损失的风险也属于正当的选择。 风险与利润共存。经营过程中存在的风险是客观的但可以通过预先采取的措施进行规避和将发生损害的可能性降低到可以控制的程度。小霸王孙策明知借兵过江东会存在全军覆灭的风险，但他敢于启用人才，而且决策正确果断，不但规避了风险，而且取得了雄踞江左的巨大收益。 而发现公司存在的法律风险，并及时向管理层提出规避的建议，避免可能发生的法律纠纷，避免公司面临的法律制裁，则正是内部律师们的职责所在。公司各项流程中可能存在的法律风险：1、公司设立过程中的法律风险 公司设立时的最大的法律风险就是设立不成功，而导致股东之间相互追究责任，以及因公司设立不成功而与第三人之间的存在的法律风险。这一法律风险，我们暂不作讨论。我们要关注的是，因公司设立时的各种文件上或行为上的瑕疵，而隐含的法律风险。这些风险包括但不限于：1)虚假出资或股东出资不足，2)虚报注册资本，3)提交虚假材料隐瞒重要事实，4)抽逃出资，5)公司注册文件瑕疵等。 公司在设立时还可能出现随意套用固定格式的公司章程，由公司代办机构代替制作并签署各类设立文书和股东会决议，随意安排选择公司法定代表人、董事或监事，为规避法律而确定隐名股东，为享受税收等优惠而向工商管理机关或税务机关虚假陈述公司注册地址，或向前置审批机关报送虚假资质文件等情形，这些都将为公司后续经营遗留下法律风险。 2、公司治理结构中的法律风险 所谓公司治理结构，就是公司内部如何分配权力，确定职责。包括股东会、董事会、监事会、其它特别委员会、高级管理人员在公司决策中的地位，各自的权利义务，互相的合作和监督，议事规则等。合理的治理结构能够保障公司决策的效率。 公司治理结构中的法律风险包括但不限于，1)公司未设立分工明确的股东会、董事会、监事会;2)公司监事或监事会无法执行职务;3)公司股东会、董事会、监事会、特别委员会无有效的议事规则;4)公司股东无法享有查阅公司财务报告等股东权利;4)公司从未或未定期召开股东会、董事会、监事会;5)公司长期无法形成有效的股东会或董事会决议;6)公司经理和财务负责人未经过合法机构的选聘;7)公司高级管理人员忠诚义务和保密义务未得到书面的承诺，或高级管理人员违反忠诚义务和保密义务。8)公司董事会无法有效掌控经营管理层的活动等。 3、公司资产、债权债务管理中的法律风险 公司资产、债权债务管理的目标是保障公司资产的安全和完整，及时收回债权、清偿债务。公司在经营过程中会形成厂房、设备、车辆、原材料、存货等各种形式的资产，这些资产在使用过程中可能会因为管理制度的缺失或人为因素而存在失灭、损坏、报废、侵害他人权益等法律风险。而债权债务的法律风险就在于因缺乏足够的风险防范措施，导致公司无法主张到期债权，或因不及时偿还到期债务而使公司面临诉讼风险。 4、采购、生产开发、销售过程中的法律风险 采购过程中的法律风险包括但不限于：1)双方未签署合法有效的采购合同;2)供应商无生产资格或资质、供应商恶意欺诈;3)供应商无法按期交付;4)供应商交付数量质量不符合约定;5)采购物运输、仓储过程中出现失灭、变质、损坏等。6)供应商出现不可抗力，无法履行合同约定的义务等。 生产过程中的法律风险包括但不限于：1)未遵照法律法规确定的规则生产;2)产品未取得行政部门的生产许可或质量检测证书文件;3)侵犯他人知识产权;4)生产过程中使用的技术、设备、软件未得到合法授权;5)生产厂房、设备、工艺、管理流程存在重大安全隐患;6)缺乏必要的检验检测流程，导致产品质量瑕疵等。 销售过程中的法律风险包括但不限于：1)产品未取得合法销售的批准;2)销售合同未经过评审;3)无法满足交付期;4)质量瑕疵;5)客户违约;6)不正当竞争之行为;7)发布违法或虚假广告等。 5、人力资源管理中的法律风险 人是各种生产要素中最活跃，最具有创造力的要素。企业对人力资源管理无不极其重视。人力资源管理主要包括人力资源规划、人才发掘、岗位定编及描述、面试谈判、劳动合同、薪酬福利、社会保险、考勤、培训开发、岗位调整、绩效考核、企业文化、离职辞退等事项。人力资源管理过程中的法律风险包括但不限于，1)公司规章制度的设置违反法律法规;2)聘用员工未履行告知义务或审查员工资料出现偏差;3)在劳动合同、支付薪酬、工作时间、社会保险等管理上偏离法律法规的规定;4)辞退员工缺乏相应的流程或违规;5)员工处于危险的作业环境中缺乏相应的保障措施等等。 6、会计核算、税务申报中的法律风险 会计核算中的法律风险主要是指公司会计系统缺乏必要的内部控制而存在重大错报或会计人员营私舞弊导致公司资产被挪用或侵占的可能性。税务申报中的法律风险主要是指公司未依法申报税收或税收筹划未获得税务部门认可而导致补交税款或行政处罚的可能性。其中， 会计核算中的法律风险包括但不限于，1)公司会计核算系统缺乏必要的分工;2)缺乏必要、有效的内部控制;3)会计人员存在道德风险;4)会计核算和财务报告违反法律法规的规定等。 税务申报中的法律风险包括但不限于，1)公司未依法申报缴纳税收;2)公司会计资料缺失，未通过税务检查或监督;3)公司发票管理流程缺失;4)公司税收筹划未获认可等。 7、投资融资项目的法律风险 公司为扩大经营规模必然会向特定领域投资，在投资过程中也伴随进行各种融资活动。公司投融资项目的法律风险包括但不限于，1)投融资项目不符合国家产业政策而未获得行政机关审批;2)项目未得到相关行政机关立项、论证、测试、审查通过;3)项目资金链出现问题;4)项目实施中出现的各种产权、合同、侵权纠纷等。8、知识产权管理中的法律风险公司知识产权管理中的法律风险是指公司无形资产缺乏必要的有效的内部制度保护而被非法泄漏、传播、复制、仿冒的可能性。包括但不限于，1)公司缺乏知识产权保护的规划和流程;2)公司商业秘密缺乏保护措施;3)公司知识产权未进行合法、有效、有计划的注册申请;4)许可他人使用公司知识产权缺乏有效监管;5)对侵权行为缺乏必要的制裁措施和行动等。9、企业家个人刑事法律风险防范企业成长自有高峰低谷，企业家身陷囹圄是大风险。作为竞技场长的重要推动者，中国企业家带动了堪称世界奇迹的中国经济崛起，也塑造了令人振奋的财富神话。但是在一片高歌猛进之中，却频频报道有企业家陷身刑事案件之中，企业家案件频发，高管们纷纷落马，触礁者转眼间身败名裂，丧失财富、自由乃至生命。在事业一片辉煌之时却遭遇人生的滑铁卢，甚至反为他人作嫁衣裳，是中国企业家个人应该避免的重大风险。法律咨询，请拨打重庆翰墨律师事务所电话：023-63073979. 【免责声明】： “翰墨律师”对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考，并请承担全部责任! 【版权声明】： 本文经由翰墨律师事务所上传，图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。
2016-04-13 10:58
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【权威发布】最高法：关于首先查封法院与优先债权执行法院争议的答复｜2016
【重庆翰墨律师事务所，为您提供专业法律咨询服务，电话：023-63073979】4月12日，最高人民法院就首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题，对福建省高级人民法院的请示作出批复，该司法解释将自2016年4月14日起施行。 批复明确，执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产，但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权)，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。 批复规定，优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容的商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明，首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。 批复明确，财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。 批复规定，首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。 实现优先债权制度与查封制度的协调——最高人民法院执行局负责人就首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产司法解释答记者问 4月12日，最高人民法院公布了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》(以下简称《批复》)，最高人民法院执行局负责人就《批复》主要内容接受了记者采访。 1、问：请您介绍一下《批复》出台的背景。 答：根据现行法律与司法解释的规定，执行程序中应当由首先查封法院处分查封财产。这个规则符合查封制度的法理，也有利于调动申请执行人的积极性，及时发现、控制财产并实现生效法律文书确定的债权，实践效果总体是好的。但是当该查封财产上存在其他顺位在先的担保物权、优先权保障的债权(以下简称优先债权)时，如果首先查封法院迟延处分财产，就会损害到优先债权人的利益，优先债权制度的目的将会落空。 实践中，导致首先查封法院迟延处分查封财产的原因较为复杂，有制度不协调的因素，也有地方保护主义的因素。各地法院陆续制定了一些规范性文件来解决这个问题，但是由于司法解释层面的规则不清晰，地方法院的作法面临依据不足的困难。为回应司法实践的需求，最高人民法院审判委员会针对福建省高级人民法院的请示，讨论通过了本《批复》，希望将实践经验上升为统一规则，以解决这一较为普遍的问题。 2、问：《批复》的目的与基本思路是什么? 答：《批复》的目的就是解决实践中普遍存在的“首先查封法院与优先债权执行法院查封财产处分权冲突”的问题。 《批复》的基本思路为：保障实体法上优先债权制度的实现，兼顾执行程序法上首先查封制度的价值，在协调实体法与程序法制度的基础上，以“批复”的形式，“短、平、快”地解决实践中的主要问题。 《批复》共四个条文：第一条规定了优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的条件，本条是《批复》的核心条款，确立了处理争议问题的一般规则;第二条规定了查封财产移送执行的程序性事项;第三条规定了优先债权执行法院对移送执行财产的处分与分配;第四条规定了法院之间争议的协调解决程序。 3、问：刚才您在《批复》基本思路中提到“协调优先债权制度与首先查封制度”，请问《批复》是如何具体协调这两种制度的? 答：优先债权制度是实体法制度，首先查封制度是程序法制度。这两种制度在逻辑上并无冲突，但是如上所述，当首先查封法院迟延处分查封财产时，就会损害到优先债权的实现。正是在此意义上，产生了两个制度的协调问题。整个《批复》都贯彻了协调两种制度的思路，具体表现在如下几个方面： 首先，通过《批复》第一条设定“首先查封法院将查封财产向优先债权执行法院移送执行的条件”，来调整“首先查封法院负责处分查封财产”规则。首先查封法院向优先债权执行法院移送财产处分的具体条件有四个：一是优先债权为生效法律文书所确认;二是在优先债权执行法院进入了执行程序;三是自首先查封之日起已经超过了60日;四是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。需要注意的是，只有同时符合了上述四个条件，优先债权执行法院才能要求移送。 其次，《批复》第二条、第三条明确了具有操作性的程序，来保证《批复》第一条实体性规则的实现。《批复》第二条针对“优先债权法院商请”与“首先查封法院移送”两个环节，明确了各自需要注意的事项，同时设计了商请移送执行函与移送执行函的文书样式作为《批复》附件。《批复》第三条第一款规定“优先债权执行法院可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续”，以解决优先债权执行法院与协助登记机关的程序衔接。《批复》第三条第三款还规定对于尚未经生效法律文书确认的首先查封债权，应按其清偿顺位，预留相应份额。这些规定增强了程序的可操作性，能够提高制度的实效。 最后，通过《批复》第四条的法院争议协调程序来进一步平衡两种制度。在协调程序中，可以解决两类案件的争议。一是应当移送执行而不移送的案件;二是虽然在形式上符合移送条件，但基于案件特殊情况可以不移送执行的案件。协调程序不仅能够保证《批复》第一条移送规则的实现，还能对某些特殊案件进行特殊处理，进一步实现了两种制度的协调。 4、问：我们注意到，《批复》并没有区分首先查封是保全程序中的查封还是执行程序中的查封，将保全阶段的查封财产移送给优先债权执行法院，是否会影响到正在进行的审理程序? 答：将保全阶段查封的财产移送执行不会影响到审理程序。理由在于，查封“负担优先债权的财产”，申请人的利益在逻辑上仅及于查封财产除去优先债权的余额。将查封财产移送优先债权法院处分并未损害查封债权人的利益，也未危及查封制度。 《批复》制定过程中曾考虑过区分保全查封与执行查封，但并不是担心影响审理程序。当时的具体想法是，当优先债权执行法院商请移送时，如果首先查封为保全查封，首先查封法院应立即移送;如果首先查封是执行查封，则在满60日不处分时予以移送。当时考虑的是，保全查封一般会比执行查封在财产处分上更为迟延，更有移送的必要。后来考虑到这种区分的实践意义不大，为了简明规则，《批复》最终统一做了规定。 5、问：《批复》中使用了“优先债权”的概念，能否介绍一下优先债权的具体含义与范围? 答：在《批复》中，优先债权是关于“对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权的债权”的简称。关于这一简称，我们曾考虑过“优先受偿权”、“优先受偿债权”等多个名词，后来参考相关司法解释的表述，采用了优先债权的概念。 优先债权具体包括各种担保物权担保的债权及各类型优先权担保的债权。具体主要包括如下几种：第一，抵押权担保的债权。解决抵押权担保债权执行法院与首查封债权执行法院之间处分权的冲突，是本《批复》的主要目的。第二，合同法第286条规定的建设工程价款优先权。第三，其他担保物权担保的债权和其他优先权担保的债权。质押权、留置权和船舶优先权所担保的债权，符合《批复》关于优先债权的定义，虽然实践中此类优先债权与首先查封债权发生冲突的案例不多，但无疑属于《批复》调整的范围。 6、问：《批复》在移送的具体条件中，为何选择了60日的期限，并将“发布拍卖公告或者进入变卖程序”作为时间节点? 答：一般而言，60日不足以完成从查封到拍卖公告的整个程序，所以这里的60日并非要给首先查封法院留出足够的处分财产时间，而是要给首先查封法院一个缓冲期，避免某些很快就能进入拍卖或者变卖程序的财产变更处分法院。这一期限体现了保障优先债权人的意图。 关于“发布拍卖公告或者进入变卖程序”，《批复》最初条文表述为“变价程序”，讨论中大家认为“变价程序”容易发生歧义，比如评估算不算变价程序等。为了避免理解上的歧义引发争议，《批复》最终采用了“发布拍卖公告或者进入变卖程序”这一明确的时间节点。 7、问：您能否具体讲一讲如何理解《批复》第三条中的“按照法律规定的清偿顺序分配”? 答：这涉及到优先债权执行法院处分财产后清偿债权的范围。对此有四种观点，第一种观点主张只清偿受移送法院执行的优先债权，剩余款项交首先查封法院。第二种观点主张清偿所有优先债权，剩余款项交首先查封法院。第三种观点主张该财产上存在的各个债权，无论是优先债权还是普通债权，都应该予以清偿。但是如果首先查封法院还查封了被执行人的其他财产，无需将其他查封财产及其整个执行案件移送。第四种观点主张首先查封法院在移送该查封财产的同时，应当将首先查封所涉案件及其他查封财产一并移送。 综合考虑实现优先债权的目的、法院之间的程序衔接等因素，《批复》采纳了第三种方案，规定“应当按照法律规定的清偿顺序分配”。讨论中有人提出，条文无法体现上述清偿范围。我们认为，在移送执行的财产范围内，按照法律规定的清偿顺序分配，除此之外未附加任何清偿范围的限制，应该能得出上述清偿范围的结论。 此外，这里的“分配”是在广义上使用的，并非狭义的“参与分配”概念。具体讲，不仅包括狭义的参与分配情形，也涵盖多个债权人对于同一债务人申请执行而不符合参与分配条件的情形。比如在一个执行程序中同时实现一个优先债权与一个普通债权的情形，也属于该条意义上的分配。 8、问：请问上级法院在协调法院之间关于查封财产处分权争议时，应该坚持什么原则，考虑什么因素? 答：上级法院协调相关争议时，原则上应按照《批复》第一条的规则处理。在《批复》制定过程中，第四条曾表述为：“共同的上级法院在指定执行法院时，应当按照本批复第一条的规定处理，……”，但在后来的讨论中，大家一致认为第一条作为一般规则在逻辑上适用于整个《批复》，上级法院在协调时当然应予以遵照执行。第四条对此无需予以重申，只规定应考虑的例外因素即可。 《批复》第四条具体列举了上级法院协调时应当考虑的因素，对此应予以综合考量，总体把握。具体说明如下：第一，“首先查封债权所处的诉讼阶段”大致能反映出将来处分财产的时间，及对优先债权实现的迟延程度。第二，“查封财产的种类及所在地”，主要是不动产应优先考虑由不动产所在地法院执行。第三，关于“各债权数额与首先查封财产价值之间的关系”，可以简单理解为：优先债权数额占查封财产价值的比例越高，则移送的必要性越大。如果比例极低，比如优先债权100万，查封财产价值5000万，则移送的必要性不大;只要比例相当，原则上就应予以移送;如果比例超过了100%，则除非案件极为特殊应一律移送。第四，案件情况千差万别，如果存在影响移送的其他因素的，也应予以考虑，比如，涉案财产涉及首先查封法院当地职工的大量劳动债权，就应予以考虑。更多法律咨询，请拨打重庆翰墨律师事务所电话：023-63073979. 【免责声明】： “翰墨律师”对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立，不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证，仅供读者参考，并请承担全部责任! 【版权声明】： 本文经由智飞微管家编辑上传，图文转载于网络，版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，如有异议，请联系。
2016-04-13 10:56
