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【权威发布】最高法:关于首先查封法院与优先债权执行法院争议的答复|2016
【重庆翰墨律师事务所,为您提供专业法律咨询服务,电话:023-63073979】4月12日,最高人民法院就首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题,对福建省高级人民法院的请示作出批复,该司法解释将自2016年4月14日起施行。 批复明确,执行过程中,应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产,但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权),自首先查封之日起已超过60日,且首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序的,优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。 批复规定,优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的,应当出具载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容的商请移送执行函,并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明,首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函,将查封财产移送优先债权执行法院执行,并告知当事人。 批复明确,财产移送执行后,优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时,可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后,应当按照法律规定的清偿顺序分配,并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的,应当按照首先查封债权的清偿顺位,预留相应份额。 批复规定,首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的,可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况,认为由首先查封法院执行更为妥当的,也可以决定由首先查封法院继续执行,但应当督促其在指定期限内处分查封财产。 实现优先债权制度与查封制度的协调——最高人民法院执行局负责人就首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产司法解释答记者问 4月12日,最高人民法院公布了《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》(以下简称《批复》),最高人民法院执行局负责人就《批复》主要内容接受了记者采访。 1、问:请您介绍一下《批复》出台的背景。 答:根据现行法律与司法解释的规定,执行程序中应当由首先查封法院处分查封财产。这个规则符合查封制度的法理,也有利于调动申请执行人的积极性,及时发现、控制财产并实现生效法律文书确定的债权,实践效果总体是好的。但是当该查封财产上存在其他顺位在先的担保物权、优先权保障的债权(以下简称优先债权)时,如果首先查封法院迟延处分财产,就会损害到优先债权人的利益,优先债权制度的目的将会落空。 实践中,导致首先查封法院迟延处分查封财产的原因较为复杂,有制度不协调的因素,也有地方保护主义的因素。各地法院陆续制定了一些规范性文件来解决这个问题,但是由于司法解释层面的规则不清晰,地方法院的作法面临依据不足的困难。为回应司法实践的需求,最高人民法院审判委员会针对福建省高级人民法院的请示,讨论通过了本《批复》,希望将实践经验上升为统一规则,以解决这一较为普遍的问题。 2、问:《批复》的目的与基本思路是什么? 答:《批复》的目的就是解决实践中普遍存在的“首先查封法院与优先债权执行法院查封财产处分权冲突”的问题。 《批复》的基本思路为:保障实体法上优先债权制度的实现,兼顾执行程序法上首先查封制度的价值,在协调实体法与程序法制度的基础上,以“批复”的形式,“短、平、快”地解决实践中的主要问题。 《批复》共四个条文:第一条规定了优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的条件,本条是《批复》的核心条款,确立了处理争议问题的一般规则;第二条规定了查封财产移送执行的程序性事项;第三条规定了优先债权执行法院对移送执行财产的处分与分配;第四条规定了法院之间争议的协调解决程序。 3、问:刚才您在《批复》基本思路中提到“协调优先债权制度与首先查封制度”,请问《批复》是如何具体协调这两种制度的? 答:优先债权制度是实体法制度,首先查封制度是程序法制度。这两种制度在逻辑上并无冲突,但是如上所述,当首先查封法院迟延处分查封财产时,就会损害到优先债权的实现。正是在此意义上,产生了两个制度的协调问题。整个《批复》都贯彻了协调两种制度的思路,具体表现在如下几个方面: 首先,通过《批复》第一条设定“首先查封法院将查封财产向优先债权执行法院移送执行的条件”,来调整“首先查封法院负责处分查封财产”规则。首先查封法院向优先债权执行法院移送财产处分的具体条件有四个:一是优先债权为生效法律文书所确认;二是在优先债权执行法院进入了执行程序;三是自首先查封之日起已经超过了60日;四是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。需要注意的是,只有同时符合了上述四个条件,优先债权执行法院才能要求移送。 其次,《批复》第二条、第三条明确了具有操作性的程序,来保证《批复》第一条实体性规则的实现。《批复》第二条针对“优先债权法院商请”与“首先查封法院移送”两个环节,明确了各自需要注意的事项,同时设计了商请移送执行函与移送执行函的文书样式作为《批复》附件。《批复》第三条第一款规定“优先债权执行法院可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续”,以解决优先债权执行法院与协助登记机关的程序衔接。《批复》第三条第三款还规定对于尚未经生效法律文书确认的首先查封债权,应按其清偿顺位,预留相应份额。这些规定增强了程序的可操作性,能够提高制度的实效。 最后,通过《批复》第四条的法院争议协调程序来进一步平衡两种制度。在协调程序中,可以解决两类案件的争议。一是应当移送执行而不移送的案件;二是虽然在形式上符合移送条件,但基于案件特殊情况可以不移送执行的案件。协调程序不仅能够保证《批复》第一条移送规则的实现,还能对某些特殊案件进行特殊处理,进一步实现了两种制度的协调。 4、问:我们注意到,《批复》并没有区分首先查封是保全程序中的查封还是执行程序中的查封,将保全阶段的查封财产移送给优先债权执行法院,是否会影响到正在进行的审理程序? 答:将保全阶段查封的财产移送执行不会影响到审理程序。理由在于,查封“负担优先债权的财产”,申请人的利益在逻辑上仅及于查封财产除去优先债权的余额。将查封财产移送优先债权法院处分并未损害查封债权人的利益,也未危及查封制度。 《批复》制定过程中曾考虑过区分保全查封与执行查封,但并不是担心影响审理程序。当时的具体想法是,当优先债权执行法院商请移送时,如果首先查封为保全查封,首先查封法院应立即移送;如果首先查封是执行查封,则在满60日不处分时予以移送。当时考虑的是,保全查封一般会比执行查封在财产处分上更为迟延,更有移送的必要。后来考虑到这种区分的实践意义不大,为了简明规则,《批复》最终统一做了规定。 5、问:《批复》中使用了“优先债权”的概念,能否介绍一下优先债权的具体含义与范围? 答:在《批复》中,优先债权是关于“对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权的债权”的简称。关于这一简称,我们曾考虑过“优先受偿权”、“优先受偿债权”等多个名词,后来参考相关司法解释的表述,采用了优先债权的概念。 优先债权具体包括各种担保物权担保的债权及各类型优先权担保的债权。具体主要包括如下几种:第一,抵押权担保的债权。解决抵押权担保债权执行法院与首查封债权执行法院之间处分权的冲突,是本《批复》的主要目的。第二,合同法第286条规定的建设工程价款优先权。第三,其他担保物权担保的债权和其他优先权担保的债权。质押权、留置权和船舶优先权所担保的债权,符合《批复》关于优先债权的定义,虽然实践中此类优先债权与首先查封债权发生冲突的案例不多,但无疑属于《批复》调整的范围。 6、问:《批复》在移送的具体条件中,为何选择了60日的期限,并将“发布拍卖公告或者进入变卖程序”作为时间节点? 答:一般而言,60日不足以完成从查封到拍卖公告的整个程序,所以这里的60日并非要给首先查封法院留出足够的处分财产时间,而是要给首先查封法院一个缓冲期,避免某些很快就能进入拍卖或者变卖程序的财产变更处分法院。这一期限体现了保障优先债权人的意图。 关于“发布拍卖公告或者进入变卖程序”,《批复》最初条文表述为“变价程序”,讨论中大家认为“变价程序”容易发生歧义,比如评估算不算变价程序等。为了避免理解上的歧义引发争议,《批复》最终采用了“发布拍卖公告或者进入变卖程序”这一明确的时间节点。 7、问:您能否具体讲一讲如何理解《批复》第三条中的“按照法律规定的清偿顺序分配”? 答:这涉及到优先债权执行法院处分财产后清偿债权的范围。对此有四种观点,第一种观点主张只清偿受移送法院执行的优先债权,剩余款项交首先查封法院。第二种观点主张清偿所有优先债权,剩余款项交首先查封法院。第三种观点主张该财产上存在的各个债权,无论是优先债权还是普通债权,都应该予以清偿。但是如果首先查封法院还查封了被执行人的其他财产,无需将其他查封财产及其整个执行案件移送。第四种观点主张首先查封法院在移送该查封财产的同时,应当将首先查封所涉案件及其他查封财产一并移送。 综合考虑实现优先债权的目的、法院之间的程序衔接等因素,《批复》采纳了第三种方案,规定“应当按照法律规定的清偿顺序分配”。讨论中有人提出,条文无法体现上述清偿范围。我们认为,在移送执行的财产范围内,按照法律规定的清偿顺序分配,除此之外未附加任何清偿范围的限制,应该能得出上述清偿范围的结论。 此外,这里的“分配”是在广义上使用的,并非狭义的“参与分配”概念。具体讲,不仅包括狭义的参与分配情形,也涵盖多个债权人对于同一债务人申请执行而不符合参与分配条件的情形。比如在一个执行程序中同时实现一个优先债权与一个普通债权的情形,也属于该条意义上的分配。 8、问:请问上级法院在协调法院之间关于查封财产处分权争议时,应该坚持什么原则,考虑什么因素? 答:上级法院协调相关争议时,原则上应按照《批复》第一条的规则处理。在《批复》制定过程中,第四条曾表述为:“共同的上级法院在指定执行法院时,应当按照本批复第一条的规定处理,……”,但在后来的讨论中,大家一致认为第一条作为一般规则在逻辑上适用于整个《批复》,上级法院在协调时当然应予以遵照执行。第四条对此无需予以重申,只规定应考虑的例外因素即可。 《批复》第四条具体列举了上级法院协调时应当考虑的因素,对此应予以综合考量,总体把握。具体说明如下:第一,“首先查封债权所处的诉讼阶段”大致能反映出将来处分财产的时间,及对优先债权实现的迟延程度。第二,“查封财产的种类及所在地”,主要是不动产应优先考虑由不动产所在地法院执行。第三,关于“各债权数额与首先查封财产价值之间的关系”,可以简单理解为:优先债权数额占查封财产价值的比例越高,则移送的必要性越大。如果比例极低,比如优先债权100万,查封财产价值5000万,则移送的必要性不大;只要比例相当,原则上就应予以移送;如果比例超过了100%,则除非案件极为特殊应一律移送。第四,案件情况千差万别,如果存在影响移送的其他因素的,也应予以考虑,比如,涉案财产涉及首先查封法院当地职工的大量劳动债权,就应予以考虑。更多法律咨询,请拨打重庆翰墨律师事务所电话:023-63073979. 【免责声明】: “翰墨律师”对转载、分享的内容、陈述、观点判断保持中立,不对所包含内容的准确性、可靠性或完善性提供任何明示或暗示的保证,仅供读者参考,并请承担全部责任! 【版权声明】: 本文经由智飞微管家编辑上传,图文转载于网络,版权归原作者所有,仅供学习参考之用,禁止用于商业用途,如有异议,请联系。
2016-04-13 10:56
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最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定
关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定法释〔2015〕10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》已于2014年12月29日由最高人民法院审判委员会第1638次会议通过,现予公布,自2015年5月5日起施行。最高人民法院2015年5月5日最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2014年12月29日最高人民法院审判委员会第1638次会议通过)为了规范人民法院办理执行异议和复议案件,维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益,根据民事诉讼法等法律规定,结合人民法院执行工作实际,制定本规定。第一条异议人提出执行异议或者复议申请人申请复议,应当向人民法院提交申请书。申请书应当载明具体的异议或者复议请求、事实、理由等内容,并附下列材料:(一)异议人或者复议申请人的身份证明;(二)相关证据材料;(三)送达地址和联系方式。第二条执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的,人民法院应当在三日内立案,并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的,裁定不予受理;立案后发现不符合受理条件的,裁定驳回申请。执行异议申请材料不齐备的,人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足,逾期未补足的,不予受理。异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的,应当裁定撤销原裁定,指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。第三条执行法院收到执行异议后三日内既不立案又不作出不予受理裁定,或者受理后无正当理由超过法定期限不作出异议裁定的,异议人可以向上一级人民法院提出异议。上一级人民法院审查后认为理由成立的,应当指令执行法院在三日内立案或者在十五日内作出异议裁定。第四条执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后,当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的,由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理;受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级人民法院的,仍由原执行法院审查处理。执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后,案外人对原执行法院的执行标的提出异议的,参照前款规定处理。第五条有下列情形之一的,当事人以外的公民、法人和其他组织,可以作为利害关系人提出执行行为异议:(一)认为人民法院的执行行为违法,妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的;(二)认为人民法院的拍卖措施违法,妨碍其参与公平竞价的;(三)认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法,侵害其对执行标的的优先购买权的;(四)认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的;(五)认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的,应当在执行程序终结之前提出,但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的,应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出;执行标的由当事人受让的,应当在执行程序终结之前提出。第七条当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查:(一)查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施;(二)执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序;(三)人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。除本规定第十九条规定的情形外,被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的,人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。第八条案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的,人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。第九条被限制出境的人认为对其限制出境错误的,可以自收到限制出境决定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出决定。复议期间,不停止原决定的执行。第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的,可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查,理由成立的,裁定撤销原裁定,不予执行该公证债权文书;理由不成立的,裁定驳回复议申请。复议期间,不停止执行。第十一条人民法院审查执行异议或者复议案件,应当依法组成合议庭。指令重新审查的执行异议案件,应当另行组成合议庭。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。第十二条人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的,应当进行听证。第十三条执行异议、复议案件审查期间,异议人、复议申请人申请撤回异议、复议申请的,是否准许由人民法院裁定。第十四条异议人或者复议申请人经合法传唤,无正当理由拒不参加听证,或者未经法庭许可中途退出听证,致使人民法院无法查清相关事实的,由其自行承担不利后果。第十五条当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由,但未在异议审查过程中一并提出,撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就该执行行为提出异议的,人民法院不予受理。案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就同一执行标的提出异议的,人民法院不予受理。第十六条人民法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定作出裁定时,应当告知相关权利人申请复议的权利和期限。人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定作出裁定时,应当告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。人民法院作出其他裁定和决定时,法律、司法解释规定了相关权利人申请复议的权利和期限的,应当进行告知。第十七条人民法院对执行行为异议,应当按照下列情形,分别处理:(一)异议不成立的,裁定驳回异议;(二)异议成立的,裁定撤销相关执行行为;(三)异议部分成立的,裁定变更相关执行行为;(四)异议成立或者部分成立,但执行行为无撤销、变更内容的,裁定异议成立或者相应部分异议成立。第十八条执行过程中,第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后,无正当理由反悔并提出异议的,人民法院不予支持。第十九条当事人互负到期债务,被执行人请求抵销,请求抵销的债务符合下列情形的,除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外,人民法院应予支持:(一)已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可;(二)与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。第二十条金钱债权执行中,符合下列情形之一,被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持:(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;(二)执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。执行依据确定被执行人交付居住的房屋,自执行通知送达之日起,已经给予三个月的宽限期,被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的,人民法院不予支持。第二十一条当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖,符合下列情形之一的,人民法院应予支持:(一)竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通,损害当事人或者其他竞买人利益的;(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的;(三)违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的;(四)未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的;(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的,参照前款规定处理。第二十二条公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的,人民法院应予执行;仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的,对担保债务的执行申请不予受理;仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的,对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后,被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的,不予支持。第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后,应当按照下列情形,分别处理:(一)异议裁定认定事实清楚,适用法律正确,结果应予维持的,裁定驳回复议申请,维持异议裁定;(二)异议裁定认定事实错误,或者适用法律错误,结果应予纠正的,裁定撤销或者变更异议裁定;(三)异议裁定认定基本事实不清、证据不足的,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新审查,或者查清事实后作出相应裁定;(四)异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新审查;(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议,错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的,裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外,裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的,应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后,当事人、利害关系人申请复议的,上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。第二十四条对案外人提出的排除执行异议,人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。第二十五条对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:(一)已登记的不动产,按照不动产登记簿判断;未登记的建筑物、构筑物及其附属设施,按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断;(二)已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产,按照相关管理部门的登记判断;未登记的特定动产和其他动产,按照实际占有情况判断;(三)银行存款和存管在金融机构的有价证券,按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断;有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的,按照该机构登记的实际投资人账户名称判断;(四)股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断;(五)其他财产和权利,有登记的,按照登记机构的登记判断;无登记的,按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的,依照本规定第二十六条规定处理。第二十六条金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形,分别处理:(一)该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,应予支持;(二)该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的,不予支持。(三)该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的,应予支持。金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的,人民法院不予支持。非金钱债权执行中,案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议,该法律文书对执行标的权属作出不同认定的,人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定,可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。第三十条金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的,人民法院应予支持;符合物权登记条件,受让人提出排除执行异议的,应予支持。第三十一条承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产,在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的,人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通,以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的,对其提出的阻止移交占有的请求,人民法院不予支持。第三十二条本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件,适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件,人民法院依法提起执行监督程序的,不适用本规定。
2016-03-30 11:09
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建设工程施工合同纠纷12条裁判规则指引
1.法人响应政府号召,以向政府书面请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设,政府在不通知法人参加的情况下单方就法人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定,法人只能按照政府决定执行的,法人与政府之间并非民法意义上的平等主体关系,双方亦没有就此形成民事合同关系。因此发生纠纷的,不属于人民法院受理民事案件的范围。——大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案(载《最高人民法院公报》2007年第4期)最高人民法院认为,本案振富公司是响应“大庆市委五届三次全委(扩大会议)提出把城市基础设施建设、环境建设和招商引资作为今后工作重点”的号召,以向市政府书面请示报告和市政府主要领导批示同意的形式介入讼争供热工程建设的。以后,市政府在不通知振富公司参加的情况下,单方召开市政府办公会议决定由振富公司承建讼争项目并在市政府办公会议纪要(二)中制定了优惠政策明细,振富公司接受政府办公会议决定后,其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行,并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。讼争供热项目建成后,市政府优惠政策使用不足部分能否以现金抵顶,也是由市政府单方决定的,是由政府审计、计划、建设、开发等行政管理单位按照市政府领导行政命令单方审核确定下来的。讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系,但上述案件事实表明,市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。振富公司虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权,以及对优惠政策如何理解、如何执行的建议权,但从整体上讲,在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面,振富公司居于次要和服从的地位,双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。市政府制定的办公会议纪要(二)明确了优惠政策原则和优惠政策方案,是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据,但该优惠政策是市政府单方制定的,未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商,也未征得振富公司同意,市政府作出的单方意思表示,没有振富公司的意思配合。因此,市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素,但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系,市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同,故本案不属于人民法院民事案件受理范围。此纠纷是市政府前届领导在兑现振富锅炉房优惠政策额度以及有关讼争项目遗留的未了事项,应当由大庆市本届政府领导继续解决。2.法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让,只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让,债权人向第三人转让债权并通知债务人的,债权转让合法有效,债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。——陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2007年第12期)最高法院认为:三公司履行了部分合同义务,取得了向西岳山庄请求支付相应工程款的权利。转让行为发生时,三公司的此项债权已经形成,债权数额后被本案鉴定结论所确认。西岳山庄接到三公司的《债权转移通知书》后,并未对此提出异议,法律、法规亦不禁止建设工程施工合同项下的债权转让,债权转让毋需征得债务人同意。根据《合同法》第八十条、八十一条的规定,本院确认涉案债权转让合法有效,建发公司因此受让三公司对西岳山庄的债权及从权利。西岳山庄虽然主张涉案债权依法不得转让,但并未提供相关法律依据,故对西岳山庄关于三公司转让债权的行为无效的主张,本院不予支持。建发公司基于受让三公司的债权取得本案诉讼主体资格。3.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同,发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。——西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2008年第8期)最高法院认为:最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同,发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据,而不是指以存档合同文本为依据结算工程价款。恒升公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本,该合同文本上的29-3条款是恒升公司何西京书写的,没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。4.建设工程竣工后,发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收,该验收既是发包人的义务,亦是发包人的权利。承包人未经发包人同意对工程组织验收,单方向质量监督部门办理竣工验收手续的,侵害了发包人工程验收权利。在此情况下,质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序,不能产生相应的法律效力。——威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案(载《最高人民法院公报》2013年第82期)最高法院认为,《合同法》第二百七十九条规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定:“建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”上述法律、法规规定表明,竣工验收既是发包人的权利,也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收,是建设工程通过竣工验收的必经程序。本案查明事实表明,旅游基地因不具有相关的开发建设资格,故将涉案工程的建设单位登记为鲸园公司。鲸园公司应本着诚实信用原则,维护旅游基地作为发包人权利义务的行使。双方签订的《建设工程施工合同》约定了鲸园公司提供竣工资料和验收报告的时间,表明旅游基地并未将其对工程组织验收的权利委托鲸园公司。鲸园公司在未经旅游基地同意情形下,单方向质监站办理竣工验收手续,申报质量评定等级,侵害了福利公司作为工程发包人的权利,导致质监站对该工程验收出具的工程竣工验收报告及工程优良评定证书,不符合法定程序,不能产生相应的法律效力。鲸园公司依照质监站出具的工程竣工验收报告及工程优良评定证书主张工程已经竣工验收,且质量优良,福利公司应当支付工程优良奖的理由不成立,本院不予支持。 5.鉴于建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定,建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照有效合同处理的,应当参照合同约定来计算涉案工程价款,承包人不应获得比合同有效时更多的利益。——莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2013年第11期)最高法院认为,鉴于建筑工程的特殊性,虽然合同无效,但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定,建设工程无效合同参照有效合同处理,应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款,其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。6.因发包人提供错误的地质报告致使建设工程停工,当事人对停工时间未作约定或未达成协议的,承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定,也不能简单地以停工状态的自然持续时间为准,而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。——河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷案(载《最高人民法院公报》2013年第1期)最高法院认为,在1999年4月20日成教楼工程停工后,鑫龙公司与六建公司就停工撤场还是复工问题一直存在争议。对此,各方当事人应当本着诚实信用的原则加以协商处理,暂时难以达成一致的,发包方对于停工、撤场应当有明确的意见,并应承担合理的停工损失;承包方、分包方也不应盲目等待而放任停工损失的扩大,而应当采取适当措施如及时将有关停工事宜告知有关各方、自行做好人员和机械的撤离等,以减少自身的损失。而本案中,成教楼工程停工后,理工学院作为工程的发包方没有就停工、撤场以及是否复工作出明确的指令,六建公司对工程是否还由鑫龙公司继续施工等问题的解决组织协调不力,并且没有采取有效措施避免鑫龙公司的停工损失,理工学院和六建公司对此应承担一定责任。与此同时,鑫龙公司也未积极采取适当措施要求理工学院和六建公司明确停工时间以及是否需要撤出全部人员和机械,而是盲目等待近两年时间,从而放任了停工损失的扩大。因此,本院认为,虽然成教楼工程实际处于停工状态近两年,但对于计算停工损失的停工时间则应当综合案件事实加以合理确定,二审判决及再审判决综合本案各方当事人的责任大小,参照河南省建设厅豫建标定(1999)21号《关于记取暂停工程有关损失费用规定的通知》的规定,将鑫龙公司的停工时间计算为从1999年4月20日起的6个月,较为合理。7.鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的,在确定工程价款时,一般应以市场价确定工程价款。这是因为,以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平,定额标准往往跟不上市场价格的变化,而建设行政主管部门发布的市场价格信息,更贴近市场价格,更接近建筑工程的实际造价成本,且符合《合同法》的有关规定,对双方当事人更公平。——齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2012年第9期)最高法院认为,关于应以定额价还是以市场价进行鉴定的结论作为定案依据问题,建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的,是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度,是政府指导价范畴,属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时,一般不宜以定额价确定工程价款。以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力,这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中,环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程,如果采用定额取价,亦不符合公平原则。定额标准往往跟不上市场价格的变化,而建设行政主管部门发布的市场价格信息,更贴近市场价格,更接近建筑工程的实际造价成本。此外,本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程,工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备,按照钢结构工程造价鉴定的惯例,以市场价鉴定的结论更接近造价成本,更有利于保护当事人的利益。最后,根据合同法第六十二条第(二)项规定,当事人就合同价款或者报酬约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价,因此,以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定,而且对双方当事人更公平。8.从事建设工程活动,必须严格执行基本建设程序,坚持先勘察、后设计、再施工原则。建设单位未提前交付地质勘查报告、施工图设计文件未经过建设主管部门审查批准的,应对于因双方签约前未曾预见的特殊地质条件导致工程质量问题承担主要责任。——海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2015年第6期)最高法院认为,《建设工程质量管理条例》第五条规定,从事建设工程活动,必须严格执行基本建设程序,坚持先勘查、后设计、再施工的原则;第十一条规定,建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。本案中,工程质量问题产生原因很大程度是基于当地特殊地质。根据《建设工程质量管理条例》要求,在基本建设的规定程序中,与工程质量的形成关系密切的是勘察、设计、施工三个阶段。勘察工作为设计提供地质、水文等情况,给出地基承载力。勘察成果文件是设计工作的基础资料,设计单位据此确定选用的结构形式,进行地基基础设计,向施工单位提供施工图,施工单位按图施工。本案中,海擎公司在招投标过程中并未能提供证据证明曾提供岩土工程详细勘查报告,而是在签订合同的次日才提交,给工程质量事故的发生造成隐患,海擎公司应当对此承担责任。 海擎公司虽在二审庭审中提交了连云港市建设施工图审查中心出具的《施工图设计审查意见书》,该意见书关于地基处理及结构设计的安全性、合理性的评价为“无违反强条、强标”,但同时说明“因承台埋置较深至流塑淤泥设计应提醒施工单位做好基槽支护,同时设备基础应同时施工”。在审查综合意见中载明:“各专业均存在不满足设计规范和标准的内容,应按审查意见组织修改与完善”。由此可见,该《施工图设计审查意见书》已经发现了施工地特殊土质以及设计方案中的承台高度可能造成的隐患,并提出了相应的要求“调整、修改原设计应按格式出具整改措施和正规设计变更,复查合格后,予以通过”。本案中,如果建设单位、监理单位与设计单位及时收到该意见书并给予充分重视,采取相应的保护措施或调整设计方案,则可能减轻或避免质量事故的发生。但该意见书出具的日期是2008年4月15日,此时工程质量事故已经发生,故意见书的出具已经于事无补。因此,本案中海擎公司违反行政法规未将施工图纸送审,且事后出具的《施工图设计审查意见书》对风险进行了提示、提出了整改及变更要求,应认定海擎公司未进行图纸报审与案涉工程质量事故的发生之间存在因果关系,并承担主要责任。中兴公司作为施工单位,在建设单位未提交岩土工程详细勘查报告和经过审核的施工图纸情况下,违背基本建设程序、急于报价承揽工程,亦有一定的过错。9.工程实际存在明显的质量问题,承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的,人民法院不予支持。——江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2014年第8期)江苏高院认为:屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实,竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗,故南通二建根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏,其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例》,进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题,同样不能成立。因为该条例是管理性规范,而本案屋面渗漏主要系南通二建施工过程中偷工减料而形成,其交付的屋面本身不符合合同约定,且已对恒森公司形成仅保修无法救济的损害,故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例,根据法律位阶关系,该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理,这是符合法律的公平原则的。10.在双方当事人已失去合作信任的情况下,为解决双方矛盾,人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改,所需费用由承包人承担。——江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2014年第8期)江苏高院认为:根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定,因施工方原因致使工程质量不符合约定的,施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中,双方当事人对涉案屋面所做的工序进行了明确约定,然南通二建在施工过程中,擅自减少多道工序,尤其是缺少对防水起重要作用的2.0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层,其交付的屋面不符合约定要求,导致屋面渗漏,其理应对此承担违约责任。鉴于恒森公司几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏,双方当事人亦失去信任的合作基础,为彻底解决双方矛盾,原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设计方案修复,并判决由恒森公司自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改,南通二建承担与改建相应责任有事实和法律依据,亦属必要。11.根据审计法的规定,国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此,在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。——重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2014年第4期)最高法院认为,根据审计法的规定及其立法宗旨,法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督,目的在于维护国家财政经济秩序,提高财政资金使用效益,防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算,属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此,本案诉争工程款的结算,与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等,属于不同性质的法律关系问题,即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计,均不能认为,国家审计机关的审计结论,可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据,对案涉工程的结算依据问题,应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准,系因该合同属于分包合同,其工程量与工程款的最终确定,需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此,对该约定的理解,应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式,确定结算工程款的真实合理性,该结果须经业主认可,而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后,依据审计结果进行结算。根据审计法的规定,国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此,在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此,重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予采信。12.对于约定了固定价款的建设工程施工合同,双方未能如约履行,致使合同解除的,在确定争议合同的工程价款时,既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款,也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款,而应当综合考虑案件实际履行情况,并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。——青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案(载《最高人民法院公报》2015年第12期)最高法院认为,根据双方签订的《建设工程施工合同》约定,合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价,即,以一次性包死的承包单价1860元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价,合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司,其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此,本案的计价方式,贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段,即三个形象进度的综合平衡的报价原则。方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽,其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同,如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价,则对方升公司明显不公平。合同解除时,方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积,但整个工程的安装、装修工程尚未施工,方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时,如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款,则对隆豪公司明显不公平。根据本案的实际,确定案涉工程价款,只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款,司法实践中大致有三种方法:一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数,再以该系数乘以合同约定总价进行计价;三是依据政府部门发布的定额进行计价。本院认为,首先,前述第一种方法的应用,是在当事人缔约时,依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价,只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例,据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法,一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路,本案已完工程的价款应为:68243373.6元(鉴定的合同总价款)÷89098947.93元(鉴定的全部工程预算价)×40652058.17元(鉴定的已完工工程预算价)=31139476.56元。然而,无论是鉴定意见书还是一审判决,采用这一方法计价存在着明显不合理之处:一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价,何况合同总价款68246673.6元也是通过鉴定得出的,并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例,与当事人的意思表示没有任何关联,如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法,隆豪公司应支付的全部工程价款大致为:31139476.56元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程价款)+14600000元(剩余工程价款)=59239476.56元。由此,隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元,两者相差910余万元。显然,如采用此种计算方法,将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同,却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应,因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价,但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时,方升公司承包的土建工程已全部完工,隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景,此时如再还原合同约定的土建工程价款,既脱离实际情况,违背交易习惯,又会产生对守约一方明显不公平的后果。其次,如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款,本案已完工程价款应为:408天(2011年5月15日至2012年6月25日)÷506天(2011年5月15日至2012年10月1日)×68246673.60元(鉴定的合同总价款)=55028938.4元。采用这一种方法,与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为:55028938.4元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程价款)+14600000元(剩余工程的工程价款)=83128938.4元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元,两者相差14783238.4元,此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况,但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元,对隆豪公司明显不公,因而也不应采用。再次,如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款,则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为:40652058.17元+13500000元(被隆豪公司分包出去的屋面工程)+14600000元(剩余工程的工程价款)=68752058.17元,比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价,也不过分高于合同约定总价,与当事人预期的价款较为接近,因而比上述两种计算结果更趋合理。另外,政府部门发布的定额属于政府指导价,依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确,按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的,参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定,审理此类案件,除应当综合考虑案件实际履行情况外,还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素,以此确定已完工程的价款。
2016-03-14 11:10
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法律顾问对企业发展的积极影响
一、法律顾问的作用1.预测作用法律顾问是企业规划远景的好参谋,可帮助规划企业的整体战略和局部策略,又可以就某些专项事务提供法律意见,预测行为的功效是使企业处于“有备无患”的良好处境。2.咨询作用企业随时可以就所遇到的问题向法律顾问咨询。法律顾问和企业有某种亲缘关系,无形中形成一种信任感,能从维护企业利益的角度来出谋划策。3.策划作用聘请常年法律顾问充当代理人和临时聘请其他律师作为代理人参加诉讼,其不同之处就在于能否更好地策划诉讼程序,做好充分的准备工作,在事前保证胜诉。4.参与内部管理和合同审查等作用为企业草拟各种规章制度或其它法律性文书,起到增强企业本身的素质,使其管理合乎法律及规范化。为企业审查合同、健全合同制度,预防合同纠纷发生。5.避让和代理作用法律顾问作为企业的法律方面代理人,在企业遇到刁难和麻烦时,不仅能提供法律依据,而且能使企业负责人加以回避,从而由律师代理出面推档,并起着良好的制约作用。再如由于律师的特殊身份,以律师名义出面,会收到意想不到的效果。6.威慑作用人与人交往出现不同的态度,是由一方身份和地位不同而引起的。律师是国家承认的具有特殊地位和特殊权利的“准司法人员”,因此,企业有了法律顾问,就会给对手一种无形的心理压力。法律顾问可以以律师的名义出据律师函等,解决很多原本要诉讼才能解决的问题。二、企业聘请专业法律顾问的必要性。1.有利于企业及时得到全面而周详的法律服务。企业在日常经营管理以及逐渐发展壮大的过程中会越来越多地遇到各种法律问题,而且在实际的业务经营中会存在很多的法律风险,包括合同纠纷、债务清偿、知识产权保护、员工劳动纠纷、行政干预等。如果有自己的法律顾问,这些问题都可以在日常得到及时的防范和化解,不必在事务当急时有茫然无措之困。2.为企业保驾护航,增强企业竞争力,促进企业的发展。企业法律顾问能综合运用其掌握和积累的法律知识、经济知识和实务技巧,结合企业的经营模式、财务状况、市场影响、行业特点等具体情况,透彻地分析和预防法律风险,权衡多种法律解决方案的优劣利弊,以企业利益最大化为出发点,在法律风险产生之前或萌芽状态,进行有效地识别、规避和化解,大大降低了法律风险和纠纷处理的成本,有力地保障公司企业稳健、快速地发展。3.有利于企业建立内部监督和风险控制机制。企业法律顾问通过具体承办改制重组、招标投标、商务谈判、合同管理、知识产权保护、工商登记及诉讼、仲裁等方面的法律事务,把企业法律顾问工作真正融入到企业管理当中去,从而杜绝了一些违反国家法律法规、违反财经规章制度的现象发生,促进企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益,有效地避免企业因法律意识不强而遭受经济损失。4.常年法律顾问与企业长期交融,其法律服务较之临时聘请律师处理法律事务会更加高效、优质。企业法律顾问尤其是常年法律顾问与企业长时间接触,有利于其充分、全面了解企业的状况,使其提供的法律服务更具有针对性、准确性、可靠性;法律顾问与企业的长期合作,能够使双方相互了解,在工作中实现相互配合,更有利于高效处理问题;长期、稳定、密切的法律服务能够激发法律顾问的责任心,视企业法务为自己业务的重要部分,愿意全力以赴提供更优质的服务。5.有利于增强企业信誉,树立企业形象。企业拥有自己的法律顾问是企业领导人和决策者有法律意识、现代意识和前瞻意识的表现,也是一个企业成熟、稳健、规范的标志,不仅可以大大提升企业的商业形象、增强企业的商业信誉,而且会在客观上促使自己的伙伴或者对手,在进行合作或竞争时有所顾忌,不至于随意违约或者肆意采用非法手段。6.聘请常年法律顾问是您最高效的投资。有人担心请法律顾问的费用太高,其实这种担心是多余的。“请得起员工就请得起法律顾问!”对私营中小企业,只要求按公司聘请一名员工的平均工资待遇支付常年法律顾问费即可。对一个公司而言,多一名员工与少一名员工可能影响不大,而一旦聘请了律师担任公司的常年法律顾问,其作用就大不一样了。律师担任企业常年法律顾问的作用和价值,远远大于一名普通员工,甚至有可能仅仅因为一个合同在法律上把关得好,其带来的利益或挽回的损失就可能超过聘请法律顾问的费用。在法律日益增加的现代社会,一旦掉入他人合同的陷阱中,损失就大了。所以,投入少量的资金聘请律师担任法律顾问,这种投资是相当划算的。
2016-02-16 11:11
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重庆翰墨律师事务所2015年度总结暨表彰大会顺利召开
翰墨律所2015年度总结暨表彰大会于2016年1月23日上午在所召开,律所全体人员参加了会议。大会第一项,由律所黄莉主任做关于2015年度总结及2016年度计划的报告。报告指出:2015年是翰墨律所公司化改革突飞猛进的一年,这一年律所在文化、组织机构、管理制度、信息化综合管理系统、人才梯队等方面均取得了显著成果,极大地促进了律所的业务发展。通过对诉讼业务和法律顾问单位服务流程的规范化和标准化管理,保证了诉讼业务和法律顾问服务的高质量,受到了委托人与顾问单位的肯定和赞扬。律所的业务量得到大幅增长,2015年比2014年翻了一番!报告同时指出,2016年律所将进一步推进公司化改制,加强项目化管理与制度施行,充分落实岗位职责,打造更加规范的管理模式,保证并不断提高诉讼质量,为顾问单位提供更加优质、专业的法律服务。最后,黄莉主任强调,律所的发展是律所全体人员共同努力的结果,随着律所的发展,今后律所将进一步增加对大家的关心和帮助,让团队的每个人更加感受到集体的温暖。会议第二项,律所党支部及各部门汇报工作。律所党支部代理书记石峰同志对律所党建情况作了简要汇报,强调未来将进一步完善所支部的组织活动,认真学习并贯彻党中央决议,做好组织建设工作。律所副主任马力代表综合部,就综合部一年的工作进行了总结,并提出了2016年综合部的工作要求。律所非诉部部长潘智、诉讼部副部长彭璞分别就非诉部、诉讼部两部门2016年的工作提出了计划和目标,表示一定不辜负大家的期望,把各自的工作做好。会议第三项,表彰员工。为充分肯定过去一年整个团队的辛勤付出,律所为每位员工颁发了年度荣誉证书,以资鼓励,大家的士气一度高涨,整个团队再度充满能量!会议最后,由律所合伙人谢总总结发言。谢总对律所公司化改革的步骤作了进一步明确,整个团队获得更加清晰的方向。全体员工表示,未来将紧紧围绕主任报告提出的目标,踏实践行每一步计划,竭尽全力完成每一项任务,冲刺2016新的高度!会议在全体人员高亢的歌声中圆满落下帷幕。主动、理性、团队、共享——翰墨的明天将更加精彩!律所全体人员齐集会场黄莉主任作2015年度报告表彰律所律师律所合伙人谢总作总结发言情同手足、齐心协力——迎接更加美好的明天!
2016-02-02 11:13
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重庆翰墨律师事务所“2016庆新年”活动圆满完成
2016年1月16日重庆翰墨律师事务所举行了主题为“团结奋进接新年”的年会活动,并于当天顺利完成。16日翰墨律所全体成员及其家属齐聚重庆市南川区民安养殖场,在律所综合部组织下进行正餐、文娱等活动。上午12:00正餐开始,活动参加人齐坐长桌两侧享用美食。养殖场应律所要求宰杀整猪以昭来年吉兆,餐品以猪肉为原材展开丰富烹制,其味道获得一致称赞。席间,大家举杯庆祝敬酒祝福此起彼伏,整个用餐环节洋溢着欢乐与温馨。下午14:30餐后文娱活动正式开始,文艺汇演与竞技游戏交叉并行,精彩纷呈,一派欢乐祥和。律所非诉部部长及其他7位律所成员共同带来的热舞《Timber》一度将活动推向高潮,现场观众更是爆发一阵阵欢呼声,给予表演者极高的赞赏与肯定。活动主打节目《可惜不是你》作为大型生活类服务节目,设置相亲情节让男女嘉宾积极互动,双方妙语连珠,同样收获一致好评。由律所综合部事先策划的小游戏丰富了活动内容,其中《心有灵犀》(或称《你比划我来猜》)考验团队成员之间的默契,《齐心协力》以两队分组比赛运送气球的形式增进团队协作力。通过系列小型竞技游戏,律师人员感受到了合作的力量,收获了团队凝聚的喜悦。傍晚18:00结束文娱活动开始晚膳,说笑间细细体味整日的欢乐。随着晚宴的结束,此次年会活动亦接近尾声,大家各分得一份生猪肉,寓意各自来年的好时运,伴着黄昏的温馨,驱车返家。来时的激动心情已酝酿成永久的温度……律所全体人员举杯庆祝,互送祝福。律所主任击掌盟誓,再创佳绩!美食、烈火、鲜花——团结共进2016!
2016-01-19 11:17