本文系王浩宇律师原创，共2370字，预计阅读需8分钟。

一、   引言：

建筑行业中，企业需要具备一定资质才能进行工程建设，在利润的刺激下，挂靠经营的工程建设模式也应运而生。所谓的挂靠经营，就是指没有相应建筑资质或资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。

在实际生活中，挂靠经营的情形普遍存在，但大多数挂靠经营都通过合法的外在形式进行了包装，因此，对发包人而言，刺破挂靠人借用资质面纱，有效防范法律风险就更加困难重重。本文将从发包人的法律风险点剖析和防范措施解读两方面展开。

二、   发包人对挂靠经营不知情的涉诉风险

在发包人对挂靠行为不知情的情况下，法律对发包人的权利进行了一定的保护，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》（以下简称《解释一》）第26条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》（以下简称《解释二》）第24条、第25条又规定在实际施工人存在借用资质的情况下，发包人即使对挂靠行为不知情，仍然面临着诸多的诉讼风险。

（一）发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任

《解释一》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，同时，《解释二》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

《解释二》第24条基本维持《解释一》第26条的规定，明确了实际施工人可以突破合同的相对性，直接向发包人主张权利，发包人应在欠付工程款价款范围内承担责任。

（二）发包人可能面临实际施工人基于代位权而提起的诉讼

《解释二》第25条规定“实际施工人根据合同法第七十三条，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该规定明确实际施工人可以适用合同法第七十三条代位权的规定，提起针对发包人的代位权之诉。该路径下，实际施工人行使代位权的范围应包括转包人、违法分包人对发包人的所有财产权利，而不仅限于工程款。实际施工人可就发包人欠付转包人、违法分包人的工程价款、工程价款利息、违约金、损失、工程奖励金等非专属于转包人、违法分包人的到期债权行使代位权。

三、发包人明知挂靠经营的风险

既然发包人对挂靠行为不知情存在着潜在涉诉风险，那么，在明知实际施工人借用资质的情况下，其非但不受法律保护，反而面临着更大的风险和责任。实践中，发包人的“明知”包含两种情形。

（一）发包人订立合同时明知挂靠行为应承担合同无效的责任

若发包人在订立合同时即明知实际施工人借用资质挂靠施工，则其对于挂靠行为的法律后果是明知的，且追求或者放任合同无效的后果发生，具有过错，因此应对合同无效产生的法律后果承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。

（二）发包人在订立合同后明知挂靠行为也应承担相应责任

若发包人在订立合同后才知道实际施工人属于借用资质，此时，发包人应当意识到挂靠行为会直接导致合同无效。基于诚实信用原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，且未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

对发包人而言，实际施工人挂靠经营存在巨大的潜在风险，那么如何有效识别挂靠行为，防范法律风险就成了一个难题。

四、 律师建议：

（一）避免与借用资质的实际施工人签订合同

尽早识别借用资质，避免与之签订施工合同，这是最有效的防范措施之一。借用资质往往难以识别，需要从招投标到实施过程中的蛛丝马迹来推断和识别，以防踩雷。

（二）制订有针对性的预防措施

针对借用资质的风险，我们可以运用釜底抽薪的方法进行防范。例如，要求投标人提供项目经理和主要管理人员的劳动合同和社保证明；采取项目经理、主要管理人员和特种作业人员证件保管制度；要求资金必须从投标人基本账户出入等。

（三）完善处罚、退出和考核条款

目前，大多数发包人在招标文件和合同中没有针对借用资质的情形约定处罚条款，借用资质人可以无所顾忌，而发包人面对借用资质的情形却无所适从，没有处罚依据。若有针对性的严厉的处罚、退出和考核条款，可以起到敲山震虎的功效。

（四）做实项目经理答辩

在合同谈判之前或谈判过程中进行项目经理答辩，考察项目经理的经验、能力和对目标工程的管理水平，并对项目经理在现场的时长作出具体要求，可以有效防范借用资质的行为。

（五）建立供应商诚信档案

定期对有业务往来的单位进行评价，建立供应商诚信档案，将有不良记录的单位列入黑名单；同时，可以与当地建设行政主管部门合作，将这些黑名单纳入当地建设行政主管部门的黑名单，使之在一定的行政区域范围内无法投标或承揽工程，迫使有法定资质的企业从长远利益考虑，不将资质外借，从而切断借用资质承包工程的行为。

五、结语：

总之，防范借用资质风险的措施有多种多样，每个企业都要根据自身的实际情况选择适合企业实情的措施，这样才能取得更好的效果；同时，由于“上有政策、下有对策”，借用资质人会不断更新具体操作方式，发包人要以长远的眼光，不断研究应对策略，不断更新防范措施，避免引入借用资质人，从而杜绝挂靠经营中的背锅囧境。

后续我们也将持续更新建工防背锅秘籍系列之承包人篇，详细解读承包人的法律风险和防范措施，敬请关注。