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最高院 : 关于审理劳动纠纷的六条最新观点(实务解析)
2016年11月30日晚，中国法院网正式公布了《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》全文。《会议纪要》全文内容共包括八个方面：民事审判工作总体要求，关于婚姻家庭纠纷案件的审理，关于侵权纠纷案件的审理，关于房地产纠纷案件的审理，关于物权纠纷案件的审理，关于劳动争议纠纷案件的审理，关于建设工程施工合同纠纷案件的审理，关于民事审判程序。下面为对劳动争议案件审理部分及与社会保险相关的内容的解读。三、关于侵权纠纷案件的审理（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题9.被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。解读：此前，司法审判实践中主要对于因第三者侵权而导致的工伤所产生的工伤赔偿责任与第三者侵权赔偿责任如何处理，尺度掌握不一，甚至有以“工伤保险赔偿”代替“侵权赔偿”的理解。该条规定进一步确认并重申了因第三人侵权而产生的社会保险赔付责任与侵权责任的关系，即二者并存，从赔偿主体角度，受害人可以双重获得赔偿，不因受害人获得社会保险待遇而减轻或者免除侵权责任赔偿。如此界定，正如最高院民一庭负责人答记者问所谈到的，是基于“两者在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均有明显不同”的考虑。社会保险是一种社会性风险分担机制，是对受害人的一种基本社会保障，而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所应承担的责任。10.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。解读：根据法律规定，用人单位未给劳动者缴纳工伤保险的，工伤赔偿责任由用人单位承担。本条分两方面来对在用人单位未依法给劳动者缴纳社会保险的情况下，因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的双重赔付问题，特别是医疗费的处理问题作出规定。第一，侵权人已经赔偿后（包含医疗费），劳动者可以继续向用人单位追索工伤保险赔偿责任，在侵权赔偿中已获得赔付的医疗费不能再行向用人单位主张。需要解释的是，基于工伤赔偿的无过错原则，用人单位本质上应承担工伤全额医疗费，如因在侵权赔偿责任中过错责任的划分而导致受害劳动者的医疗费不能获得全部赔偿，未获得赔偿的部分医疗费，仍可向用人单位主张。第二，用人单位先进行了工伤赔偿（全额医疗费）的，可以就医疗费部分向第三人主张，主张的额度仅限于第三人侵权赔偿的范围。综上，本条规定强调了在劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的情况下，坚持双重赔付原则；关于医疗费部分，是侵权第三人在其赔偿责任范围内的最终赔付原则、用人单位在工伤赔偿中的补差赔付原则。六、关于劳动争议纠纷案件的审理（一）关于案件受理问题26.劳动人事仲裁机构作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁，劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼，经审查认为前后两次申请仲裁事项属于不同事项的，人民法院予以受理；经审查认为属于同一事项的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。解读：本条所规定的是劳动争议案件审理中的裁诉衔接问题。裁诉衔接的一般规则是，当事人对劳动仲裁所作出的裁决不服，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。基于劳动争议案件的“先裁后审”的处理体制，当事人提起诉讼的事项需与申请劳动仲裁的事项一致。仲裁与法院审理劳动争议案件均遵循“一事不再理”原则。本条探讨的是：当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁，劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼的，法院如何处理？实际上是在仲裁已对当事人的再次申请已作出不予受理的情况下，法院在再分析一次当事人的申请事项的基础上，而作出区别对待（彰显法院分析案件受理工作的细致程度！）。如当事人前后两次仲裁申请的事项不属于同一事项，虽仲裁不予受理了，但法院得受理，因为并非“一事不再理”中的“一事”；如当事人前后两次仲裁申请的事项属于同一事项，仲裁不予受理了，法院用不予受理或驳回起诉行为说：仲裁做得对！（二）关于仲裁时效问题27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。解读：关于仲裁时效，是一个既老又复杂的话题，一般规则详见诸法律规定或司法解释，小编在此不多啰嗦，只强调一点：“超过仲裁时效”是当事人的抗辩权的体现，是抗辩理由，仲裁或法院不能主动审查或提示任何一方当事人，更不能以此为由剥夺当事人的诉权。本条规定的是当事人以“超过仲裁时效”作为抗辩理由，因提出该抗辩理由的阶段不同而产生的诉讼后果不同。总结起来就是，当事人未在仲裁阶段提出超过仲裁申请的抗辩，如在法院诉讼阶段再提该抗辩，法院不予支持；如以超过仲裁时效为由申请再审或提出再审抗辩，法院也不会支持。警钟长鸣：劳动争议案件，以超过仲裁时效为由的抗辩，必须从第一阶段（仲裁阶段）就得提出来！否则，哪怕对方的仲裁申请确已超过仲裁时效，本方只能望“时效”兴叹的份儿了！（三）关于竞业限制问题28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。附：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”解读：竞业限制案件审理中关于违约金高低的界定一直是法院具有高度自由裁量权的事项之一，源于相关法律法规中并无明确规定。在实践中，用人单位往往掌握谈判的优势，经常会出现约定“天价”违约金的情形，在某种程度上过于加重了劳动者的负担。本条规定是将处理合同违约金争议的有关规则引入到了竞业限制违约金争议处理中，参考一下总比没有规则要好啊！需要注意的是，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，“造成的损失”如何在竞业限制争议中界定？如何计算？用人单位应取得何种证据才能证明“造成了损失？”这些问题都是用人单位将面临的实际问题，这也给本就在竞业限制争议中取证难的用人单位又增加了“重任”了！（四）关于劳动合同解除问题29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。解读：关于本条，最高院民一庭负责人在回答记者提问时重点做了比较清楚的解答：“在市场经济条件下，企业之间的竞争规则是优胜劣汰。面对激烈竞争，不少企业想方设法采用各种管理手段，力争使企业在市场经济的浪潮中处于不败之地。“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行，从《劳动合同法》第三十九条规定看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同，可见企业管理考核中的末位员工被“淘汰”，缺乏法律依据”。要提示企业HR的是，在绩效考核中如何在不违反相应的法律法规的情况下设置相应的规则来“奖勤罚懒”，以提高劳动生产率，是个大学问。特别是如要将绩效考核与解除劳动合同挂钩，则首先需仔细斟酌“不能胜任工作”与绩效考核之间的衔接，在此基础上才能探讨解除劳动合同问题。来源：法律讲堂
2017-02-08 09:53
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【权威发布】最高人民法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》 附全文
【重庆翰墨律师事务所，为您提供专业法律咨询服务，电话：023-63073979】 2017年1月11日10时，最高人民法院举办《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》新闻发布会。最高人民法院新闻发言人王玲主持发布会，最高人民法院民三庭庭长宋晓明、民三庭副庭长王闯出席介绍有关情况并回答记者提问。发布会现场 2016年12月12日，最高人民法院审判委员会第1703全体会议讨论通过了《授权确权规定》，本规定将于2017年3月1日起施行。下面，我对《授权确权规定》的制定背景以及主要内容作一简要介绍。 一、该司法解释的制定背景 商标授权确权行政案件是指当事人不服国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为而向人民法院提起的行政诉讼。近年来商标授权确权案件数量增长迅速，近两年来增幅尤为迅猛。据统计，此类案件自2001年商标法修正后纳入人民法院司法审查范围，从2002年到2009年，北京市第一中级人民法院共审结商标授权确权行政一审案件2624件，而2013年该院受理的一审商标行政案件达到2161件，2014年更是增加到7951件。北京知识产权法院2015年受理一审案件7545件，其中商标授权确权行政案件5501件，约占其一审案件的73%。此类案件不仅数量大，而且社会关注度高，所涉及的商标法条文众多，对统一法律适用标准提出了很高要求。我院一贯重视商标授权确权行政案件的审理工作，在2010年发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称2010年意见），就一些问题的法律适用进行了明确，对司法实践起到了积极的指引作用。《授权确权规定》是在2010年意见的基础上，吸收了该意见中的部分重要条文，另针对司法实践中仍然存在的突出问题，在深入调研、多方征求意见的基础上制定的。 《授权确权规定》于2013年列入司法解释立项计划。在起草过程中，最高人民法院知识产权庭广泛征求了全国人大法工委、国务院法制办、商标局、商标评审委员会以及北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院及北京知识产权法院的意见，听取了专家学者、律师、代理人和企业代表等的意见，并通过最高人民法院官方网站向社会公开征求意见。在梳理、归纳、吸收这些意见的基础上，对条文草案进行多次修改，经最高人民法院审判委员会讨论，最终通过了该司法解释。 二、该司法解释的主要内容 《授权确权规定》共31条，主要涉及审查范围、显著特征判断、驰名商标保护、著作权、姓名权等在先权利保护等实体内容，以及违反法定程序、一事不再理等程序内容，对商标授权确权行政案件所涉及的重要问题和审判实践中的难点问题进行了明确。我主要结合以下几个方面对条文的主要内容进行介绍： （一）根据商标法的立法本意，厘清法律条文之间的界限，准确适用法律 商标授权确权案件涉及到商标法多个条文，明确各条文的含义，厘清条文之间的界限，对于准确适用法律意义重大。例如《授权确权规定》第三条规定，商标法第十条第一款第（一）项规定的“同中华人民共和国的国家名称等相同或者近似”，是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。对于含有中华人民共和国的国家名称等，但整体上并不相同或者不相近似的标志，如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的，人民法院可以认定属于商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。对于该两项条文的适用进行了区分。在我们后附的“中国劲酒”案中，最高人民法院认为，诉争的商标标志虽然包含了我国国家名称，但可以清晰识别为“中国”、“劲”和“酒”三个部分，整体上与我国国家名称并不近似，所以不属于商标法第十条第一款第（一）项所指情形。但是，国家名称是国家的象征，随意将其作为商标的组成要素进行商业使用，可能损害国家尊严，属于商标法第十条第一款第（八）项所指的“具有其他不良影响”的情形。 又比如，《授权确权规定》第五条和第二十四条分别对商标法第十条第一款第（八）项的“其他不良影响”和第四十四条第一款的“其他不正当手段”做出了规定，明确其分别适用于“对公共利益和公共秩序的消极负面影响”和“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源和谋取不正当利益”的情形，对于仅仅损害了特定民事权益的，不属于该两条涵盖的范围。在我们后附的“海棠湾”案件中，最高人民法院认为，该案中争议商标的申请人在多个类别上注册“海棠湾”商标，以及没有合理理由大量注册囤积其他与海南省著名景点有关的商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序，属于2001年修订的商标法第四十一条第一款所指的“其他不正当手段”。 其他如《授权确权规定》第十五条、第十六条，分别针对商标法第十五条第一款所规定的“代理人或者代表人”以及第二款规定的合同、业务往来关系以外的“其他关系”进行了明确，均体现了尽量划清条文之间界限的精神。 （二）倡导诚实信用原则，保护在先权利，遏制恶意抢注，维护商标申请和授权的良好秩序 商标作为区分商品来源的标志，是市场主体用以吸引消费者和积累商誉的利器，维护商标领域的良好秩序对于保护经营者合法权益和消费者利益，以及促进健康有序的市场竞争至关重要。2013年修正的商标法第七条明确将“诚实信用原则”作为申请注册和使用商标应遵循的基本原则，《授权确权规定》在对商标法具体条文的适用上充分体现了该立法宗旨，体现了保护诚实经营、遏制恶意抢注商标的一贯司法导向。比如商标法第十五条第一款禁止代理人或者代表人抢注被代理人或者被代表人的商标，实践中有的代理人或者代表人不以自己的名义，而是以与其有密切关系的其他主体，比如近亲属，或者其担任法定代表人的企业等来抢注商标。如果此种情形不能按照商标法该条款受到规制，将导致该条款极易被规避，明显与诚实信用原则不符。《授权确权规定》第十五条第三款明确“商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的，可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。”即在此情况下将与代理人或者代表人恶意串通的商标申请人视为代理人或者代表人，以充分发挥该条款制止抢注的功能。后附的“新东阳及图”案反映了这个问题。 又如，商标法第三十二条关于保护在先权利和禁止抢注他人在先使用并有一定影响的商标的规定，是体现诚实信用原则、遏制恶意抢注的重要法律依据。《授权确权规定》从第十八条到第二十二条均是对商标法第三十二条所规定的在先权利在具体适用中的问题的规定。第十八条总体表明在先权利是一个开放性的规定，既包括法律有明确规定的在先权利，也包括其他应予保护的合法权益。然后分别对在先著作权、姓名权、字号权益等以及角色形象等的保护进行了规定。比如涉及姓名权的问题，姓名权是《民法通则》明确规定的一项权利，商标领域主要涉及的是未经许可将他人姓名申请注册为商标并进行使用的行为，《授权确权规定》第二十条第一款从“相关公众认为商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系”的角度，认定了对姓名权的损害。对于实践中出现的并非以自然人的户籍姓名，而是以笔名、艺名、译名等特定名称来主张姓名权的，该条第二款规定，“如果该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院应当予以支持”，并依照第一款规定判断诉争商标的申请是否对其构成损害。我院最近审结的“乔丹”案件所明确的相关标准，既是对法律规定的准确适用，也是对相关问题的进一步准确阐明。 （三）以现行法律规定为基本原则，关注产业发展的最新动态，统一法律适用标准 关于作品名称、角色名称的保护也是实践中非常受关注的问题。按照我国著作权法的规定，作品名称、角色名称通常不能受到著作权法的保护，但是对于具有较高知名度的作品名称、角色名称而言，其知名度会带来相应的商业价值，权利人可以自行使用或者许可他人使用，构成可受保护的一种合法权益。司法实践中已经对如“邦德007”、“功夫熊猫”、“哈利波特”等知名的作品名称或者角色名称给予了保护，表明了法院倡导诚信经营、平等保护的司法态度，也取得了良好的社会效果。但在具体的适用标准上，由于法律规定尚不明确，也导致司法实践中适用标准的不统一。在总结实践经验并充分征求意见的基础上，《授权确权规定》第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”上述规定，我们将作品名称、作品中的角色名称在特定情形下所具有的相关利益，纳入商标法第三十二条规定的“在先权利”予以保护，既从现行商标法的基本原则出发，也对著作权相关产业的发展予以适当关注。附件中“邦德007”案也作为案例提供给大家。值得指出的是，对于作品名称、角色名称的保护要慎重把握“度”的问题，既保护在先权利人的合法权益，也避免妨碍社会公众对社会公共文化资源的正当使用。据了解，北京市高级人民法院目前对涉及此类问题的案件有事先报备的要求，也是便于了解情况和统一掌握保护的尺度和条件。 （四）遵循商标授权确权案件的特点，充分发挥司法审查功能，加大实质性解决纠纷力度，提高商标授权确权效率 在目前的法律框架下，商标授权确权案件是作为行政案件审理的，但是由于此类纠纷，特别是商标不予注册复审和商标无效纠纷，更多是当事人之间就商标能否授权或者是否应当无效而产生的争议，商标评审委员会居中裁决，其性质更类似于准司法裁决而非行使行政职权，因此商标授权确权行政案件有其不同于一般行政案件的特点。《授权确权规定》第二条规定，人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并作出裁判。这既表明了此类案件的特点，也体现了充分发挥司法主导作用，减轻当事人诉累，强化人民法院实质性解决纠纷，避免程序空转和循环诉讼的总体思路。 因为受制于目前行政诉讼的框架，人民法院无法在行政诉讼中直接认定商标的效力，只能判令商标评审委员会重新作出裁决，当事人对商标评审委员会所做裁决可能再次提起行政诉讼，导致循环诉讼的出现，影响授权确权效率。尤其是商标评审委员会完全依据人民法院生效裁判的事实和理由重新作出的裁决，其事实上是执行法院生效判决的行为，并没有自由裁量的空间，属于最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（九）项“诉讼标的已为生效裁判所羁束的”情形，应当不予受理或者驳回起诉。故《授权确权规定》第三十条规定，人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，当事人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。当然，如果商标评审委员会所做裁决引入了新的事实或者理由，则不适用该条。 提高商标授权确权效率是2013年商标法修改要着重解决的问题之一，最高人民法院近年来也一直在强化实质性解决纠纷的思路，这也要求人民法院在审理商标授权确权行政案件中加大司法审查力度，对于当事人所提出的理由尽可能在实体上给出回复，为商标评审委员会后续裁决以明确指引。《授权确权规定》的相关条文均体现了上述精神。 另外，《授权确权规定》还明确了商标授权确权案件涉及的若干重要法律问题的审理标准，比如关于混淆可能性的判断，以及商标标志著作权权属判断等问题，时间关系，这里就不一一介绍了。 《授权确权规定》是最高人民法院总结审判实践经验、完善商标授权确权法律适用标准的重要举措，该司法解释的颁布，有利于进一步形成良好的商标申请和注册秩序，倡导诚实信用、正当竞争的理念，有利于充分发挥商标和品牌在创新趋动，提高国际竞争能力，促进经济发展的积极作用。 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》已于2016年12月12日由最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，现予公布，自2017年3月1日起施行。最高人民法院2017年1月10日法释〔2017〕2号最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定 （2016年12月12日最高人民法院审判委员会第1703次会议通过，自2017年3月1日起施行） 为正确审理商标授权确权行政案件，根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本规定。 第一条本规定所称商标授权确权行政案件，是指相对人或者利害关系人因不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商标驳回复审、商标不予注册复审、商标撤销复审、商标无效宣告及无效宣告复审等行政行为，向人民法院提起诉讼的案件。 第二条人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。 第三条商标法第十条第一款第（一）项规定的同中华人民共和国的国家名称等“相同或者近似”，是指商标标志整体上与国家名称等相同或者近似。 对于含有中华人民共和国的国家名称等，但整体上并不相同或者不相近似的标志，如果该标志作为商标注册可能导致损害国家尊严的，人民法院可以认定属于商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。 第四条商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。 第五条商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。 将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的“其他不良影响”。 第六条商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成，如果整体上具有区别于地名的含义，人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形。 第七条人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。 第八条诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。 第九条仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。 该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。 第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。 第十条诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。 约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。 诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。 人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。 第十一条商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。 第十二条当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆： （一）商标标志的近似程度； （二）商品的类似程度； （三）请求保护商标的显著性和知名程度； （四）相关公众的注意程度； （五）其他相关因素。 商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。 第十三条当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害： （一）引证商标的显著性和知名程度； （二）商标标志是否足够近似； （三）指定使用的商品情况； （四）相关公众的重合程度及注意程度； （五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。 第十四条当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。 第十五条商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将与被代理人或者被代表人的商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。 在为建立代理或者代表关系的磋商阶段，前款规定的代理人或者代表人将被代理人或者被代表人的商标申请注册的，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。 商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的，可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通，人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理。 第十六条以下情形可以认定为商标法第十五条第二款中规定的“其他关系”： （一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系； （二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系； （三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近； （四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系； （五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。 第十七条地理标志利害关系人依据商标法第十六条主张他人商标不应予以注册或者应予无效，如果诉争商标指定使用的商品与地理标志产品并非相同商品，而地理标志利害关系人能够证明诉争商标使用在该产品上仍然容易导致相关公众误认为该产品来源于该地区并因此具有特定的质量、信誉或者其他特征的，人民法院予以支持。 如果该地理标志已经注册为集体商标或者证明商标，集体商标或者证明商标的权利人或者利害关系人可选择依据该条或者另行依据商标法第十三条、第三十条等主张权利。 第十八条商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。 第十九条当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。 商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。 商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。 第二十条当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。 当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。 第二十一条当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。 当事人以具有一定市场知名度并已与企业建立稳定对应关系的企业名称的简称为依据提出主张的，适用前款规定。 第二十二条当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。 对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。 第二十三条在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。 在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。 在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。 第二十四条以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的，人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。 第二十五条人民法院判断诉争商标申请人是否“恶意注册”他人驰名商标，应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图。引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的，人民法院可以推定其注册构成商标法第四十五条第一款所指的“恶意注册”。 第二十六条商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法第四十九条第二款所称的使用。 实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。 没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。 商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观原因尚未实际使用注册商标的，人民法院可以认定其有正当理由。 第二十七条当事人主张商标评审委员会下列情形属于行政诉讼法第七十条第（三）项规定的“违反法定程序”的，人民法院予以支持： （一）遗漏当事人提出的评审理由，对当事人权利产生实际影响的； （二）评审程序中未告知合议组成员，经审查确有应当回避事由而未回避的； （三）未通知适格当事人参加评审，该方当事人明确提出异议的； （四）其他违反法定程序的情形。 第二十八条人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。 第二十九条当事人依据在原行政行为之后新发现的证据，或者在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，或者新的法律依据提出的评审申请，不属于以“相同的事实和理由”再次提出评审申请。 在商标驳回复审程序中，商标评审委员会以申请商标与引证商标不构成使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标为由准予申请商标初步审定公告后，以下情形不视为“以相同的事实和理由”再次提出评审申请： （一）引证商标所有人或者利害关系人依据该引证商标提出异议，国务院工商行政管理部门商标局予以支持，被异议商标申请人申请复审的； （二）引证商标所有人或者利害关系人在申请商标获准注册后依据该引证商标申请宣告其无效的。 第三十条人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，相对人或者利害关系人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 第三十一条本规定自2017年3月1日起施行。人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。附录：相关材料 1“中国劲酒”案【最高人民法院（2010）行提字第4号行政判决书】 最高人民法院认为：商标法第十条第一款第（一）项规定所称的同中华人民共和国国家名称相同或者近似，是指该标志作为整体同我国国家名称相同或者近似。如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，且其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。本案中，申请商标可清晰识别为“中国”、“劲”、“酒”三部分，虽然其中含有我国国家名称“中国”，但其整体上并未与我国国家名称相同或者近似，因此申请商标并未构成同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志，商标评审委员会相关认定不妥，予以纠正。但是，国家名称是国家的象征，如果允许随意将其作为商标的组成要素予以注册并作商业使用，将导致国家名称的滥用，损害国家尊严，也可能对社会公共利益和公共秩序产生其他消极、负面影响。因此，对于上述含有与我国国家名称相同或者近似的文字的标志，虽然对其注册申请不宜根据商标法第十条第一款第（一）项进行审查，但并不意味着属于可以注册使用的商标，而仍应当根据商标法其他相关规定予以审查。例如，此类标志若具有不良影响，仍可以按照商标法相关规定认定为不得使用和注册的商标。2“海棠湾”案【最高人民法院（2013）知行字第41号行政裁定书】 最高人民法院认为：审查判断诉争商标是否属于商标法第四十一条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。从商标法第四条规定的精神来看，民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标行为应具有合理性或正当性。根据商标评审委员会及原审法院查明的事实，在李隆丰申请注册争议商标之前，“海棠湾”标志经过海南省相关政府机构的宣传推广，已经成为公众知晓的三亚市旅游度假区的地名和政府规划的大型综合开发项目的名称，其含义和指向明确。李隆丰作为个人，不仅在本案涉及的不动产出租、不动产管理等服务上申请注册了争议商标，还在第43类饭店、餐馆等服务以及其他商品或服务类别上申请注册了“海棠湾”商标。此外，李隆丰在多个类别的商品或服务上还注册了“香水湾”、“椰林湾”等30余件商标，其中不少与公众知晓的海南岛的地名、景点名称有关。李隆丰利用政府部门宣传推广海棠湾休闲度假区及其开发项目所产生的巨大影响力，抢先申请注册多个“海棠湾”商标的行为，以及没有合理理由大量注册囤积其他商标的行为，并无真实使用意图，不具备注册商标应有的正当性，属于不正当占用公共资源、扰乱商标注册秩序的情形，依照商标法第四十一条第一款的规定应当予以撤销。3“新东阳及图”案【最高人民法院（2013）知行字第97号案】 最高人民法院认为：本案中，新东阳股份公司在争议商标申请日前在我国台湾地区注册有多个“新东阳”商标。麦石来自1978年至1993年间历任新东阳股份公司要职多年，并曾以企业副董事长身份被董事会委任全权负责大陆市场业务，至今仍为新东阳股份公司董事之一。新东阳企业公司在向本院申请再审时提交的上海新东阳食品有限公司2013年6月28日的说明也证明了“麦石来先生受新东阳股份有限公司董事会委任全权负责中国大陆市场业务”这一事实。据此可以认定，麦石来受新东阳股份公司董事会委任全权负责中国大陆市场业务，其是新东阳股份公司在中国大陆的代表人，未经新东阳股份公司许可，其无权以自己的名义将新东阳股份公司的“新东阳”商标在中国大陆申请注册。现麦石来通过其任法定代表人的新东阳企业公司的名义申请注册该商标，新东阳企业公司可以视为商标法第十五条所称的代理人或者代表人。因此，二审法院认定新东阳企业公司在未经授权的情况下，擅自在我国大陆地区申请注册“新东阳”系列商标，违反了商标法第十五条的规定，并无不妥。4“乔丹”案【最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书】 最高人民法院认为：自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：其一，该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。本案现有证据足以证明“乔丹”在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以“乔丹”指代再审申请人迈克尔•杰弗里•乔丹（MichaelJeffreyJordan），并且“乔丹”已经与再审申请人之间形成了稳定的对应关系，故再审申请人就“乔丹”享有姓名权。在争议商标的申请日之前，直至2015年，再审申请人在我国一直具有较高的知名度，其知名范围已不仅仅局限于篮球运动领域，而是已成为具有较高知名度的公众人物。本案争议商标为第6020569号“乔丹”商标，指定使用的商品类别为第28类“体育活动器械、游泳池(娱乐用)、旱冰鞋、圣诞树装饰品(灯饰和糖果除外)”。其中，“体育活动器械、游泳池(娱乐用)、旱冰鞋”均属于体育运动中常见的商品，“圣诞树装饰品(灯饰和糖果除外)”则属于日常生活中常见的商品。上述商品的相关公众容易误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存在代言、许可等特定联系，损害了再审申请人的在先姓名权。乔丹公司对于争议商标的注册具有明显的主观恶意。乔丹公司的经营状况，以及乔丹公司对其企业名称、有关商标的宣传、使用、获奖、被保护等情况，均不足以使得争议商标的注册具有合法性。因此，争议商标的注册违反商标法第三十一条的规定。5“邦德007”案【北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书】 北京市高级人民法院认为：根据丹乔公司提交的证据可以认定在被异议商标申请注册之前，“007”、“JAMESBOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，“007”、“JAMESBOND”作为“007”系列电影中的角色名称已为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。并以此为由撤销了商标评审委员会的裁定。来源：最高人民法院新闻发布会
2017-01-17 10:00
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重庆翰墨律师事务所举办2016“成长.硕果、开拓未来”主题年会
【重庆翰墨律师事务所，为您提供专业法律咨询服务，电话：023-63073979】1月14日下午，重庆翰墨律师事务所举办了2016“成长.硕果、开拓未来”的主题年会活动，此次年会邀请了律所合作伙伴、管理顾问嘉宾、员工及其家属齐聚一堂，共同分享律所在2016年取得的成果、展望2017并规划律所未来5年宏伟蓝图。年会伊始，由动感十足的开场舞拉开序幕，瞬间调动了热烈的气氛。接着黄莉主任做工作报告：在报告中，黄莉主任回顾律所6年的成长历程；总结律所2016年在业务、制度建设、员工培训、信息化建设、企业文化和党建工作的成绩；分享律所2017年目标和计划并提出在各方面具体的工作措施；最后向大家展示律所今后5年规划，对团队规模、业务目标以及客户满意度都做出了了新目标、新要求。在主任的宏伟蓝图带动下，非诉讼部潘部长、诉讼部彭部长、综合部部长马主任也分别表示将齐心协力让五年规划落地实现，并对此充满信心和斗志。律所的员工此时也按耐不住激动的心情，纷纷表达心中的祝福和期盼。豪情满志、众志成城，充分展现了翰墨所这个大家庭的凝聚力。年会气氛热情高昂，接下来便是动听的歌曲、劲爆的舞蹈，搞笑的脱口秀，抢红包、你比我猜游戏，一波接着一波，欢乐不断。到了高潮，律所战略合作嘉宾庞涛老师给大家带来一段理念分享——如何进行自我管理。听君一席话，胜读十年书，收获与欢乐并存。此次年会也是员工展示自我和团队的舞台，律师们带来了形式各异、让人目不暇接的表演，中间还穿插了让人期待的抽奖环节，大家用心投入其中，呈现出翰墨这个大家庭的欢乐盛宴。随着三等奖、二等奖、一等奖的抽取不断掀起年会的高潮，公司领导与员工亲情互动、歌声、掌声、欢呼声一直在会场上荡漾。年会尾声由律所管理顾问谢总做总结发言，谢总肺腑之言让全场人员为之感动，相信翰墨的明天会更加美好。最后在《相亲相爱的一家人》歌声中完美落幕。光辉灿烂的2016年过去了，充满希望和挑战的2017悄然来临。面对2017，我们满怀憧憬，激情澎湃，有更高的目标等着我们去实现，更壮观的事业等着我们去挥洒智慧和才能，让我们一起用信心和勇气，昂首阔步，去书写一个更加灿烂的未来。祝翰墨的明天更加辉煌！大合影
2017-01-17 09:55
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【专家解读】关于特别没收程序最新司法解释，看看专家怎么说？
【重庆翰墨律师事务所，为您提供专业法律咨询服务，电话：023-63073979】关于特别没收程序最新司法解释的几点解读北京师范大学刑事法律科学研究院教授黄风 对违法所得的追缴，不仅是惩治犯罪的重要手段之一，也是彰显公平正义理念，维护国家、法人与个人正当权益、社会与经济秩序的基本法律措施。经过几年的摸索与研究，最高人民法院和最高人民检察院近日颁布实施了《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》），为依照刑事诉讼法的规定追缴违法所得及其他涉案财产明确了较为科学并且较具可操作性的细化规则。以下就《规定》中涉及的几个重点问题，谈些个人的理解和评析。 一、“逃匿”与“死亡”的含义 犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡是适用我国刑事诉讼法第五编第三章调整的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序（本文简称“特别没收程序”）的前提条件。在资产追缴问题上，对于刑事诉讼法所说的“逃匿”和“死亡”，应当做广义理解，以便在对人的诉讼程序处于停顿或中止状态的情况下尽可能地运用特别没收程序，最大限度地实现对物的公平与正义。 根据《规定》第三条第一款的解释，所谓逃匿是指“犯罪嫌疑人、被告人为逃避侦查和刑事追究潜逃、隐匿，或者在刑事诉讼过程中脱逃”，无论逃匿地是在境内还是境外。在实践中，逃匿可能表现为不同的情形，有的发生在案发之后，有的则发生在案发之前；有的表现为销声匿迹或者东躲西藏，有的则表现为在境外有明确的住址，甚至在境外已获得“合法的”居民身份，无论何种情形，只要是为了躲避侦查和刑事追究的目的，脱离案件主管机关管控和视线，或者在境外拒不到案的，均构成刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的“逃匿”。那些为逃避侦查和刑事追究而潜逃境外，随后又因境外的引渡或遣返审查程序而受到羁押或被限制人身自由的人员，或者随后在境外因其他违法犯罪行为受到拘禁或者正在服刑的人员，虽然“不能到案”这一事实是由于境外执法或司法机关适用强制措施或刑罚措施而造成的，则仍因其初始的逃匿行为而被视为处于逃匿的持续状态，并可以对其适用特别没收程序。 关于“死亡”，除自然死亡外，《规定》第三条第二款规定的情形也可以视为“死亡”。但鉴于刑事诉讼中在未经法院宣告前推定死亡，可能容易引发外界质疑，故《规定》将此种情形明确拟制为“逃匿”情形，也不失为一种折中之选。即：“犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明其不可能生存的，依照前款规定处理”（即依照“逃匿”情形处理）。此外，根据《规定》第二十四条，在单位涉嫌特定犯罪的情况下，如果涉嫌犯罪的单位被撤销、注销，单位直接负责的主管人员和其他责任人员逃匿、死亡，导致案件无法适用刑事诉讼普通程序进行审理的，也采用特别没收程序审理违法所得及其他涉案财物的追缴问题。这些规定都将有助于在刑事诉讼受阻的特殊情况下，借助特别没收程序对财物法律关系的公平正义予以维护和伸张。 二、“应当追缴的财产”的含义 特别没收程序所针对的财物是特定的，即依照刑法规定应当追缴的违法所得及其他涉案财产。“应当追缴的财产”，这一来自于刑事诉讼法第二百八十条和第二百八十二条的表述，一方面，是对刑法第六十四条规定的追缴和没收对象的概括；另一方面，明确将其来源与用途（持有）均属合法的财产从特别没收范围中予以排除。应当追缴的财产可以表现为两种不同的类型：“违法所得”和“其他涉案财产”。 根据《规定》第六条第一款的解释，违法所得是指“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”，此种类型财产的本质特征是其来源非法。在现实当中，直接来源于犯罪的违法所得通常会改变自己的形态，甚至变为表面合法拥有的财产。一种转换形态是“部分或者全部转变、转化为其他财产”，例如，产生于贪污罪的赃款被用于购置房产，对于转变、转化后的财产亦应视为“违法所得”（第六条第二款）。另一种转换形态是“来自违法所得转变、转化后的财产收益”（第六条第三款），例如，使用违法所得资金购置房产的升值部分。 应当追缴的财产还可能表现为另一种类型：“其他涉案财产”，即供犯罪使用的财物或者违禁品，此种类型财产的本质特征是其用途（持有）违法。没收供犯罪使用的财物通常以犯罪嫌疑人、被告人的个人财物为限，无论其来源是否合法。用于犯罪的第三人财物一般不属于应当追缴的财产，但是，如果第三人明知是供犯罪所用而交付犯罪嫌疑人、被告人使用的，则应视为属追缴之列的“其他涉案财产”。 三、特殊情况下的补充送达措施 在一些案件中，外逃的犯罪嫌疑人、被告人把违法所得资产转移到了境外，我国人民法院作出的没收裁决需要提请外国司法机关予以承认并协助执行。各国关于刑事司法协助的法律通常为承认与执行外国没收令规定了一定的条件，其中之一就是：在请求国的没收程序中确保了相关当事人的诉讼权利，尤其是向相关人员送达了庭审通知。例如，新加坡《刑事司法协助法》第30条规定：高等法院承认外国没收令的条件之一是：外国在开展没收程序时，“虽然受没收令影响的人员未参加诉讼，但已经通知该人参加诉讼并且其有充足的时间进行辩护”。意大利《刑事诉讼法典》第733条规定：如果“被告人未被传唤向外国司法机关出庭”，则不得承认外国判决。 如果犯罪嫌疑人、被告人外逃后隐名埋姓、不知去向，我国刑事诉讼法为特别没收规定的公告程序即足以符合“正当程序”的要求。但是，如果外逃的犯罪嫌疑人、被告人在逃匿地已具有明确稳定的居所，或者由于在逃匿地受到羁押或服刑而有着明确下落，考虑到有关国家关于送达问题的法律规定，就需要在公告程序之外采取进一步的通知手段，以确保有关人员的知情权等相关诉讼权益。针对这类特殊情况，《规定》第十二条第二款为特别没收程序增加了补充送达措施，规定：“人民法院已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，经受送达人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容，并记录在案；受送达人未作出同意意思表示，或者人民法院未掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，其所在国（区）主管机关明确提出应当向受送达人送达含有公告内容的通知的，受理没收违法所得申请案件的法院可以决定是否送达。” 需要指出的是，对于处于逃匿状态的犯罪嫌疑人、被告人来说，《规定》第十二条规定的送达措施具有补充性和任择性的特点，它不能取代刑事诉讼法第二百八十一条规定的公告程序，也不减弱该公告程序的法律效力。上述补充送达措施不应理解为无条件的必经程序，否则，会给审判机关增加偏离法定程序的过分负担，甚至使外逃人员的逃匿状态合法化并为其提供抗辩口实。因此，适用特殊情况下的补充送达措施需要具备以下条件：（一）没收申请所针对的财产处于境外，需要通过相互承认与执行没收令的国际合作方式加以追缴；（二）在逃的犯罪嫌疑人、被告人或者利害关系人在境外有着明确的居住或者关押的地址；（三）犯罪嫌疑人、被告人或者利害关系人同意接受传真、电子邮件等通知方式，或者所在地国家能够并且同意为我国提供关于文书送达的司法协助。受理没收申请的法院有权综合案件具体情况决定是否采用上述补充送达措施。 在得知关于特别没收程序的消息后，如果处于逃匿境外状态的犯罪嫌疑人、被告人打算证明有关财产不属于应当追缴的财产，应当向我国主管机关投案并回国接受刑事诉讼，在此情况下，根据刑事诉讼法第二百八十三条的规定，人民法院应当终止特别没收程序，按照普通刑事诉讼程序进行审理。作为例外情形，《规定》第十九条也允许处于境外的犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人参加特别没收程序，但是，这一例外条款应当严格根据具体情况酌情适用，要综合考虑以下情形：外逃的犯罪嫌疑人、被告人在境外有着明确住所或者关押地；该人不能到案是由于其意志以外的原因，例如：在境外受到关押、正在服刑、患有妨碍旅行的严重疾病等；且没收申请所针对的财产处于境外，被请求国提出明确要求，并将准许犯罪嫌疑人、被告人委托诉讼代理人参加作为协助执行我国没收请求的条件。 四、关于犯罪事实的审查及证据标准 我国刑事诉讼法设立的特别没收程序，不完全等同于一些国家法律针对违法所得的“民事没收”，是针对处于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的，因而，需要证明有关人员涉嫌贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，并且有关财产与上述犯罪具有联系。将关于犯罪事实的审查设置在特别没收程序的哪一环节？采用何种标准进行此项审查？则需要认真斟酌并科学定位。如果将关于犯罪事实的审查设置在对没收申请的庭审过程中，在犯罪嫌疑人、被告人缺席情况下审理此类实体问题显然不利于保障上述人员的辩护权，也与我国现行刑事审判制度不符，并且有可能使特别没收程序偏离其基本的审理主题：申请没收的财产是否属于应当追缴的财产。 《规定》改变了先前司法解释的规定，将关于犯罪事实的审查与关于特定财产性质的审查相互分离，把存在犯罪事实作为启动特别没收程序的条件之一，安排在接到人民检察院提出的违法所得没收申请之际进行审理，并且采用比较符合侦查阶段刑事诉讼特点的标准进行这一审查。根据第八条第二款第三项的要求，在向人民法院提出没收违法所得的申请时，人民检察院应当提交犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的事实及相关证据材料，人民法院在审查该申请是否符合受理条件时应对上述事实及证据进行审查。在决定受理没收申请之后，人民法院则重点审查关于财物的问题，即申请没收的财物是否属于违法所得及其他涉案财产。利害关系人也应围绕这一问题提出自己的主张并提供相关的证据材料。 根据《规定》第九条和第十条，在违法所得没收问题上，人民法院对涉嫌犯罪的证据审查应当采用“有证据证明有犯罪事实”的标准，这是对先前司法解释所要求的“证据确实、充分”标准的重大修正，这一修正是恰当和科学的。首先，特别没收程序所解决的是违法所得的追缴问题，它不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题，对违法所得、犯罪工具、违禁品的没收不构成对任何人的刑事处罚，因而，没有必要采用关于刑事定罪的证明标准。其次，根据刑事诉讼法的规定，特别没收程序可以适用于刑事诉讼的任何阶段。在实践中，往往是在案发之初的侦查阶段需要启动此程序，在这种情况下，采用刑事诉讼法为实行逮捕规定的“有证据证明有犯罪事实”证据标准是比较恰当的，既能确保对违法所得的没收以对案件事实的初步查明为基础，又能够不因刑事诉讼的停顿、中断或者终止而阻碍对违法所得的追缴。人民法院在审查违法所得没收申请时采用“有证据证明有犯罪事实”的标准，将特别有助于实现个人人权保障与公共利益保护之间的平衡，将使特别没收程序的适用更加符合立法本意并且更加具有可操作性。 五、没收申请的庭审事项与证明标准 什么是没收违法所得申请案件审理的焦点问题？刑事诉讼法已经做出明确规定，即：有关财产是否属于违法所得及其他涉案财产。《规定》从两个方面进一步将此类案件的庭审活动聚焦在这个问题上。一方面，正如我们前面谈到的，《规定》将关于涉嫌犯罪的证据审查前移，并且为此种审查规定了比较符合侦查阶段刑事诉讼特点的证明标准。另一方面，在经过对没收申请可受理性的审查之后，《规定》第十五条对没收申请的庭审事项作出了限定，要求检察机关在法庭调查阶段仅“就申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产等相关事实出示、宣读证据”，利害关系人及其诉讼代理人，在参加诉讼的情况下，只应当提出与其财产权利相关的主张并提交相关证据材料。因而，在庭审中不对犯罪事实进行审理和认定。 实际上，违法所得没收程序是一种对物不对人的诉讼，或者叫“对物之诉”，它不追究任何个人的法律责任，不但犯罪嫌疑人、被告人的死亡或逃匿不影响该诉讼程序的开展，它还可以在没有任何利害关系人参与的情况下进行，该对物之诉所关注的仅是：有关财物的来源或用途是否合法，是否属于应当追缴的财产。从某种意义上讲，违法所得没收程序是一种由公权力启动并且允许财产持有人或利害关系人参加的、针对特殊财物的民事诉讼。正是基于这样的理解，许多国家（例如：英国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、特立尼达和多巴哥）关于犯罪收益追缴的新近立法均明确规定：在认定有关财物是否属于违法所得问题上，应当采用民事诉讼的证据标准。 在认定违法所得及其他涉案财产的证据证明标准问题上，《规定》本着科学与公正的精神，没有简单地套用刑事诉讼的一般证据标准，而是确立了一种新标准。《规定》第十七条明确：“申请没收的财产具有高度可能性属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第十六条规定的‘申请没收财产属于违法所得及其他涉案财产’。”这里的“具有高度可能性”标准，在一定程度上，可以说近似于民事诉讼中的“优势证据”标准。“具有高度可能性”标准不仅需要对各方当事人提交的证据的强弱程度进行比较，而且要求没收申请人提供的证据材料本身具有较高的可信性，即使犯罪嫌疑人的近亲属或其他利害关系人没有提出异议。当然，相对于“证据确实、充分”的刑事定罪标准，“具有高度可能性”标准赋予人民法院更大的自由裁量权，并且更加符合处理财物争议的公正司法原则。在特别没收程序的庭审中采用“具有高度可能性”证明标准是一种正确的选择，符合对于包括财产被害人、利害关系人在内的各方当事人给予平等司法保护的精神，有利于刑事正义与民事正义的共同实现。 六、采用推定方式认定应予追缴的财产 采用推定方式认定应予没收的非法财产是许多国家关于犯罪收益追缴立法的共同做法，《规定》第十七条第二款也在一定范围内引进了推定制度，规定：“巨额财产来源不明犯罪案件中，没有利害关系人对违法所得及其他涉案财产主张权利，或者利害关系人对违法所得及其他涉案财产虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准的，应当视为本规定第十六条规定的‘申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产’。”在实行此种推定制度的情况下，只要人民法院查明存在法律规定的条件，即可将有关财产推定为应予追缴的财产，无需审查有关财产与特定犯罪之间是否存在联系，也不要求检察机关提供关于申请没收的财产来源于特定犯罪的证据材料。 采用推定方式认定应予追缴的财产须满足两项基本条件，第一项条件是：逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌巨额财产来源不明犯罪，也就是说，该犯罪嫌疑人、被告人应当具有国家工作人员身份，并且该人所拥有的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其具有合法来源。在没收申请的庭审中，检察机关应当围绕巨额财产不具有合法来源问题进行举证，并使相关证据达到“具有高度可能性”的标准。第二项条件是：在没收申请的庭审中，利害关系人针对相关的差额部分没有主张权利，或者虽然主张权利但提供的相关证据没有达到相应证明标准。根据笔者个人的理解，这里为利害关系人权利主张规定的“相应证明标准”应以采用民事诉讼的优势证据标准为宜。 七、查封、扣押、冻结被非法转移境外的财产 对于被非法转移到境外的违法所得，同样可以通过特别没收程序予以没收，并借助相互承认与执行没收裁决的国际合作予以追缴。在这种情况下，为了确保没收事宜国际合作的开展，应当通过刑事司法协助的方式请求财产所在地主管机关对申请没收的违法所得采取查封、扣押、冻结等财产限制措施。在刑事诉讼过程中，上述司法协助请求既可以由办案机关（如办理恐怖犯罪案件的公安机关）或者没收申请机关（人民检察院）对外提出，也可以由审理特别没收申请的人民法院对外提出。 在查封、扣押、冻结财产问题上，大部分国家的刑事诉讼法或者关于犯罪资产追缴的法规都要求由本国法院作出财产保全裁决。因而，在相关国际刑事司法协助问题上，许多国家法律规定请求方应当提供由其法院签发的查封、扣押、冻结令或者财产限制令，并按照相互承认与执行司法裁决的程序对请求方法院的上述令状进行审查和执行，有的国家采取“司法裁决登记”程序对外国法院的财产限制令予以承认。在此种情况下，请求关于财产保全的司法协助，我国办案机关就需要提请人民法院签发查封、扣押、冻结的命令。为了适应一些国家关于查封、扣押、冻结司法协助的程序性要求，《规定》第二十二条第二款规定：“被请求国（区）的主管机关提出，查封、扣押、冻结法律文书的制发主体必须是法院的，负责立案侦查的公安机关、人民检察院等侦查机关可以向同级人民法院提出查封、扣押、冻结的申请，人民法院经审查同意后制作查封、扣押、冻结令以及协助执行查封、扣押、冻结令的请求函。” 需要说明的是，在对请求方法院签发的查封、扣押、冻结令状进行审查时，被请求方主管机关通常仍会进行实质性审查，并且注重审查有关财产根据被请求国法律是否属于应予追缴的违法所得或者其他涉案财产。因此，《规定》特别要求：在提出相关司法协助请求时，应当同时提供“请求查封、扣押、冻结的财产属于违法所得及其他涉案财产的相关事实及证据材料”。关于特别没收程序最新司法解释的两点解析北京师范大学刑事法律科学研究院教授周振杰 反腐是当前刑事法治的核心工作之一。考虑到近年来贪污贿赂犯罪中违法所得的转移方式更加隐蔽、复杂，而且转移至境外的情况较多，追赃、追逃成为了反腐工作的重要组成部分。为了加强追赃、追逃工作，增强刑法对腐败犯罪以及恐怖主义犯罪等重大犯罪案件的威慑，2013年1月1日开始实施的刑事诉讼法在第二百八十条至第二百八十三条增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡违法所得的没收程序”。这一程序的设置对于完善我国反腐立法体系具有重要意义，同时也是履行我国已经签署的《联合国反腐败公约》第54条规定的各缔约国均应根据本国法律“采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”这一国际法义务重要举措。但是，刑事诉讼法和2012年12月20日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）对于一些关键术语，例如“重大犯罪案件”“通缉”“违法所得”，以及证据开示、事实审查等问题没有进行详细规定，所以导致司法实践中争议较大，严重影响违法所得没收程序的司法适用。 2017年1月5日发布的《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）对违法所得没收程序的“犯罪案件”进行了列举、明确了“重大”的判断标准、界定了“违法所得及其他涉案财产”等内容，并就立案受理、第一审、第二审程序、境外限制措施、没收裁定协助执行程序等细节问题进行了规定，具有很多值得突出的亮点、重点。以下仅就《规定》明确的“两个”证明标准进行重点解析： 一、增加了立案受理阶段对没收违法所得申请的实质性审查，明确了“有证据证明有犯罪事实”的证明标准 刑事诉讼法第二百八十条规定在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请，第二百八十一条规定中级人民法院组成合议庭，在公告期满后对违法所得申请进行审理，并没有就人民法院在受理申请之际应该如何进行审查进行规定。《解释》第五百一十条规定人民法院对人民检察院提出的没收违法所得申请，应当审查是否属于本案管辖、是否写明涉嫌犯罪的情况并随附相关证据、是否附有通缉令或者死亡证明等形式要件，并没有要求进行实质审查，将犯罪事实是否存在、证据是否合法有效等问题，留在开庭过程中进行审理。 如此，可能会给司法实践带来一系列难题。例如在开庭前，人民法院是否允许诉讼代理人复制、查阅案卷，以及诉讼参与人获得刑事部分的证据。如果不允许，会出现证据突袭的情况，不利于保障各方的诉讼权利；如果允许，则会有碍于正在或者即将进行的刑事侦查。在开庭过程，人民法院是否出示全部证据、是否允许诉讼代理人、利害关系人及其诉讼代理人就犯罪事实以及证据进行质证。如果允许，违法所得没收这一特别程序实际上就与普通刑事诉讼程序无异，如此便违背了立法初衷；如果不允许，那么对犯罪事实的审理又会完全流于形式。 基于上述分析，《规定》第九条在《解释》的基础上增加了“有证据证明有犯罪事实”的内容，并将之作为人民法院受理违法所得申请案件的条件。其实就是在受理申请阶段对检察机关的申请内容进行实质性审查。具体而言，在审查是否“有证据证明有犯罪事实”之际，人民法院应重点审查如下三个方面：（1）有证据证明发生了《规定》第一条所列举的重大犯罪案件；（2）有证据表明犯罪案件是逃匿或者已经死亡的犯罪嫌疑人、被告人所实施的；（3）相关证据已经查证属实。 这一内容上的调整可以解决上述实务过程中出现的难题，避免合法财产受到不必要的损害，最大限度地保护公民的合法财产权利。一方面，在经过实质性审查之后，在违法所得没收程序开始之前，人民法院已经解决了前提性问题，即存在法律规定的犯罪事实，而且这些犯罪事实是有合法证据证明的。如此，在开庭审理之际就不需要围绕犯罪事实与证据展开质证或者辩论。另一方面，违法所得没收程序的立法目的，旨在解决犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情况下，如何收缴赃款赃物的问题，在开庭之前首先确定犯罪事实问题，各方就可以将精力集中在所涉财产的定性、数额划分等问题上，这样既有助于实现立法目的，也有助于更好地保障利害关系人的合法权利。 二、明确了违法所得没收程序中高度盖然性的证明标准 违法所得没收程序是刑事诉讼法新增的程序。虽然从司法实务的角度出发，立法应该在新增程序的同时，规定相应的证明标准，但是刑事诉讼法第二百八十二条仅规定“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收”。《解释》也未就申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产明确证明标准。因此，证明达到什么程度才可以认定某一财产属于“违法所得及其他涉案财产”，就成为了司法实践中亟须解决的问题。 有观点认为，在证明申请没收的财产是否属于违法所得及其他涉案财产过程中，人民法院应当采纳刑事定罪的证明标准，因为违法所得没收程序也是刑事程序的一种，这样才能够满足正当程序的基本要求。但这一观点无论在实践层面还是在法理层面都存在问题。在实践层面，由于“排除合理怀疑”要经过严格的举证，要求证据链条全面而又严密，但是在违法所得没收程序中，由于关键涉案人员要么逃匿、要么已经死亡，难以达到“排除合理怀疑”的证明标准。如果坚持这一标准，只能导致整个程序停滞不前。在法理层面，虽然违法所得没收程序规定在刑事诉讼法中，但是其解决的不是涉案人员的刑事责任问题，而是所申请的财产是否属于违法所得、是否应该予以收缴的问题，在本质上仍然是一种对物的诉讼。 针对上述问题，《规定》在第十七条明确，如果“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得即其他涉案财产的”，应当认定为属于“违法所得及其他涉案财产”。该条规定明确了违法所得没收程序中的证明标准，即高度盖然性证明标准。从违法所得没收程序的立法目的、程序性质以及司法实践看，这里的“高度可能”借鉴吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条确立的“优势证据规则”的表述。 高度盖然性证明标准的提出不但为司法实践提供了明确的证明标准，对于实现违法所得没收程序的立法目的而言，尤其具有重要意义。因为在贪污贿赂、恐怖主义犯罪等重大犯罪案件中，违法所得与违法收益的流动性很大，如果不及时对这些违法财产采取措施，既不利于实现刑罚目的，也不利于展开国际合作，发挥刑法的预防功能。 此外，在违法所得没收程序中采纳“高度盖然性证明标准”也与美国、英国、加拿大、新西兰等外国的做法基本类似。《美国法典》第十八章第九百八十三条民事没收违法所得在一般规定部分明确，政府只需要提出优势证据，就可以说履行了举证责任，提出民事没收程序。 《规定》通过对刑事诉讼法规定的违法所得没收程序的实体要件以及程序问题进行全面解释，尤其是增加了对人民检察院没收违法所得申请的实质审查、明确了两个证明标准，必定有力推动违法所得没收程序的规范、统一适用，更有力地维护国家利益，同时，必定对腐败犯罪分子形成有力震慑，更加有力地推进反腐败国际追逃追赃工作深入开展。来源：人民法院报
2017-01-11 10:10
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【案件聚焦】抵房借款，你不知道的法律风险
【重庆翰墨律师事务所，为您提供专业法律咨询服务，电话：023-63073979】梳理近两年来审理的房屋买卖合同案件，北京市第二中级人民法院法官发现，抵房借款面临着极大的法律风险。涉抵房借贷纠纷主要表现为，出借人出借一定款项给借款人，要求借款人提供一套房屋并委托出借人代办售房、收房款或过户等事宜，在借款人到期不能还款时，代理人直接将房屋出售，以房款冲抵借款。据悉，从2014年到2016年上半年，北京二中院审理了14件此类案件。由于这几年房价飙涨，此类案件中有的出借人在借款人还钱的时候，恶意躲避，故意造成对方到期无法还债的事实，还有的出借人获得售房委托书后，与买房人恶意串通、低价转让，使得借款人遭受极大损失。沈江江作合同条款缺乏履行细节 曹某与黄某原是一对夫妻。他们居住的房屋是旧房拆迁后的安置房屋，安置时登记在曹某一人名下。 谁承想，搬到崭新的安置房后，一家人竟然官司不断。先是妻子黄某向房管部门申请异议登记，之后又起诉与曹某离婚。与妻子调解离婚之后，在与子女的房屋确权诉讼案件审理期间，曹某向房管部门申请注销了异议登记，随后，曹某与案外人胡某签订借款合同，向其借款250万元。 曹某的借款，是以这套拆迁安置房屋做的抵押担保，他还于同日公证委托了姚某出售这套房屋，委托事项包括从银行解抵押到代收房款，以及办理过户手续等。 上述借款到期后，曹某不能偿还。于是，姚某持委托书将这套房屋出售给了某投资公司。 曹某认为，姚某在没有征得其同意的情况下出售这套房屋，自己也未得到一分钱房款，损害了其财产权利，遂起诉要求确认姚某代其签订的房屋买卖合同无效。 经法院审理，根据买房人买房前未看房、合同条款缺乏合同履行的具体细节、带抵押过户、房款支付存在循环转账等不符合房屋交易习惯的情形，认定代理曹某卖房的姚某与买受人投资公司之间存在恶意串通的情形，故认定该房屋买卖合同无效。 ■法官说法■ 直接约定到期不能还款则以房屋抵债，是法律禁止的“流押契约”。近几年，为了规避这一法律禁止，出借人往往要求借款人在签订借款合同的同时，再签订一份房屋买卖合同，到期不还款，就按买卖合同履行把房子卖给出借人。在某些案件中，借款方手段更加“高明”，同一利益共同体“分身”为出借人、出售房屋的委托代理人、买受人，甚至还有连环转让的后手买受人几个主体。这样做虽然形式上规避了“流押契约”禁止性规定，但利用债务人困顿窘迫的弱势地位，谋取失衡的经济利益，仍然要受到法律的制裁。远低于市场正常成交价 孙某名下登记有坐落于北京市东城区某胡同的北房5间，原告孙某与龙某是夫妻关系。 2011年9月6日，为了替孙某的侄女孙小某筹措资金，孙某和龙某与钱某签订了一份《借款合同》。合同约定，二人向钱某借款人民币220万元，同时，二原告以上述房屋作为这笔债务的担保。当日，孙某和龙某为常某出具《委托书》，委托常某可以出售该5间房屋。 2011年11月，常某以孙某代理人的身份与杨某签订《存量房屋买卖合同》，以220万元的价格将这5间房屋出售给杨某。 2013年2月，杨某与案外人吴某签订《存量房屋买卖合同》。约定，杨某将5间房屋以216万元的价格出售给吴某。 为此，孙某诉至法院，要求确认该房屋买卖合同无效。经评估，诉争房屋当时的市场价格为768万余元。 法院审理认为，常某自称为孙某借款的担保人，常某以孙某委托代理人的身份将诉争房屋出售给杨某，且价格为220万元，该价格远低于市场正常成交价格。常某作为孙某的委托代理人，其在此次交易过程中未对原告的合法权益予以相应保护、提示。同时，杨某作为诉争房屋的购买人，其购买该房屋的价格远低于市场正常交易价格，且没有证据证明被告在此次购买行为中是否采取了审慎的注意义务，且无法认定杨某在购买前对诉争房屋进行了查看。综合上述因素，可认定杨某与常某之间在购买诉争房屋过程中存在串通行为。该二人的串通行为损害了孙某、龙某的合法利益，故常某代孙某与杨某签订的《存量房屋买卖合同》应属无效合同。 ■法官说法■ 涉抵房借款房屋买卖纠纷案件的一个主要特点就是，出借方在形式上分离法律关系，故意规避法律。从交易流程上看，借款人除了与出借人之间形成借贷关系，借款人按要求与另一个人办理公证委托，授权这个人出售房屋的代理权，形成委托代理关系；如果还不上款，再找一个所谓“陌生人”买房，构成房屋买卖法律关系。出借人、代理人及买房人等主体身份没有交叉，造成几个主体互无关联的假象。借款方同一利益共同体“分身术”后，在形式上形成了民间借贷法律关系、委托代理关系、房屋买卖等看似独立的几个法律关系，从而规避法律制裁。■法官建言■借款方需要有三个意识 北京二中院法官提醒当事人，在签订借款合同时，借款方需要有以下三个意识： 一是维权意识。维权要注意两个环节是否存在串通行为：其一，出借人与售房代理人之间是否存在串通行为，即售房代理人受出借人指使做出有损于房屋所有权人的利益安排；其二，售房代理人与买受人之间是否存在串通行为，损害房屋所有权人的利益。要注意留存交易中的各种证据，防患未然；如果因为出借人利益团体操作隐蔽难以找到证据，也要为法院提供上述两个串通行为的证据线索，申请法院调取相关证据。 二是风险意识。要在两个环节树立风险意识：一是决策环节，如果提供贷款的人要求你必须提供一套房屋却不办理符合法律规定的抵押登记，而是与你签订房屋买卖合同或者要求你办理委托代理售房的公证，一定要提高警惕，可以要求他们办理正规的房产抵押手续，或者换一家借贷机构。二是履行环节，履行中的每一步都要慎重考虑、评估可能引发的风险。如有需要进一步协商或变更的问题，一定用书面方式予以确定，避免以口头协议来变更履行方式，避免日后发生纠纷时空口无凭。 三是谨慎意识。一方面，克制用钱心切的急躁情绪，冷静观察所面临的境况和即将进行的交易。另一方面，正确预见一项决策的后果，重视签字的效力，认真阅读合同或协议，充分、清晰理解条款内容，准确预判不能到期还款的法律后果，不能因为急用钱就草率签字。■司法观察■违背法律规定双方面临风险 随着我国经济社会的发展，民间借贷市场亦较为活跃。由于银行贷款往往审查严格、手续繁琐，小微融资供给渠道相对缺乏，一些有闲散资金的人，抓住了这一民间小微融资的迫切需求。同时，由于法律监管的日益严格，以售房或委托售房的方式作为民间借贷的担保，意于给出借人寻求充分的保障。然而，我国法律禁止直接约定到期不能还款以房屋抵债，为了规避这条法律，出借人要求借款人在签订借款合同的同时，再签订一份房屋买卖合同，到期不还款，就按买卖合同履行，把房子卖给出借人。 实践中，涉抵房借款的房屋买卖合同纠纷案件，通常表现为两种类型：一类是出卖人（房屋登记所有权人）起诉买受人与代理人，要求确认买卖合同无效；另一类是相关权利人（如共有权人）起诉出卖人与买受人，要求确认买卖合同无效。 据统计，2014年、2015年及2016年上半年，北京二中院先后审理涉抵房借款的房屋买卖合同纠纷案件分别为4件、5件和5件。案件数量虽不多，但涉及法律问题较复杂，蕴含法律风险较高。 此类案件核心的争议焦点就是借款人、售房代理人、买房人之间是否形成恶意串通。借款人认为代理人与买房人签订的买卖合同是恶意串通，要求法院确认合同无效。代理人与买房人作为被告，主张借款人、售房代理人、买房人之间互相不认识，借贷与买卖之间也没有关系。 北京二中院民一庭法官在审判实践中发现，案件中委托手续及售房交易表面上具备完备的买卖合同、转款记录，伪装成真实的房屋买卖，用于应付法院的审查。出借人之间与售房代理人之间、售房代理人与买受人及后手买受人之间的联络都是私下进行，隐蔽性非常强。在庭审时，原本的房主经常会咬定“代理售房人”和买房人是恶意串通，但作为借款人，他并没有参与到房屋的后续交易中，难以抓到虚假交易中的把柄，维权难度大，很多当事人因证据不足而败诉。 此外，案件中涉及的民间借贷一般不发生在熟人之间，也不发生于素有业务往来的主体之间。借款人因急于用钱，大多通过电信、网络广告联系到出借人。出借人一般不是正规的金融机构，多为专门提供融资借贷的“地下钱庄”。且出借人、售房代理人、买受人扮演不同角色，构建一个相互关联的利益链条，形成“成熟”的运作模式。 案件中，不论用于“担保”的房屋价值本来就远大于债权，还是由于市场变化而在房屋出售时升值，出借人为收回债权而获得了房屋交易价值，显然利益失衡，同时违背了法律规定。这样的交易模式下，交易双方均面临巨大的风险。来源：最高人民法院
2017-01-11 10:07
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【翰墨要闻】翰墨律师事务所黄莉主任当选渝北区人大代表
近日，渝北区第十八届人大代表换届选举工作圆满完成，我所黄莉主任当选渝北区人大代表。黄莉主任拥有近20年律师执业经验，2010年创建重庆翰墨律师事务所，出任主任。在她的辛勤努力下，其个人获得了“2013年度渝北区优秀律师”、“2014年度渝北区优秀律师”荣誉,律所获得了2013、2014年度“渝北区优秀律师事务所”、“渝北区义务法律顾问进村（居）先进单位”等荣誉。多年来，无论是担任法律顾问，还是代理诉讼案件，或者是参与社区调解工作，黄莉主任都秉承尊法、诚信、专业、尽职的执业理念，积极维护当事人的合法权益，为委托人挽回损失，为受害人伸张正义，用法律的武器为企业的发展保驾护航。同时，还积极参加社会公益活动，宣传法律，用法律知识为人民群众服务；以“受人之托、忠人之事”的执业精神，“一言九鼎、诚信天下”的职业操守；践行司法为民，维护社会公平正义的信念而成为当事人最信赖的律师。欣闻自己当选渝北区人大代表，黄莉主任表示：感谢广大人民群众的信任，她一定不负重托，依法认真履行代表职责，倾听选民诉求，为选民服务，向选民负责，积极建言献策，作出一个法律人在社会主义法治建设中应有的贡献。
2017-01-04 10:32
