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最高院：公司僵局的处理，权威资料汇编

实践中，由于股东之间纠纷等原因，造成股东会、董事会出现严重分歧，导致公司经营管理发生严重困难，公司继续存续很有可能造成股东利益受到重大损失。这种情况下，公司法规定通过其他途径不能解决纠纷的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。但在实践中，如何界定“公司经营管理发生严重困难”，法律、法规并未做出明确规定，导致该条法律在实践操作中争议较大。法律讲坛小编将相关权威资料进行整理，汇编，以供网友学习、参考。　　公司法规定：　　2005年修订的公司法第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（注：2013年修订公司法时，该条文已修改为182条）。　　最高法院司法解释：　　2008年最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）　　第一条单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：　　（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；　　（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；　　（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；　　（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。　　股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。　　最高法院著述观点：　　最高法院民二庭在其编著的《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》观点　　因为公司作为一个法律拟制的法人结构，其实际管理和经营主要依靠股东（大）会、董事会等意思机构和执行机构的有效运行，股东（大）会和董事会等机构就像公司的大脑和四肢，如果这些大脑和四肢发生了瘫痪，公司这个组织体的经营管理往往就会出现严重困难，公司的一切事务处于瘫痪的这种经营管理困难状况，在学理上被称之为‘公司僵局’”，即公司股东僵局和董事僵局两种情形”。同时，《公司法司法解释（二）》第一条（一）、（二）、（三）款分别就股东（大）会僵局和董事会僵局的情形作了具体的规定。　　最高法院指导案例：　　林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案　　（最高人民法院审判委员会讨论通过2012年4月9日发布）　　基本案情　　原告林方清诉称：常熟市凯莱实业有限公司（简称凯莱公司）经营管理发生严重困难，陷入公司僵局且无法通过其他方法解决，其权益遭受重大损害，请求解散凯莱公司。　　被告凯莱公司及戴小明辩称：凯莱公司及其下属分公司运营状态良好，不符合公司解散的条件，戴小明与林方清的矛盾有其他解决途径，不应通过司法程序强制解散公司。　　法院经审理查明：凯莱公司成立于2002年1月，林方清与戴小明系该公司股东，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及执行董事，林方清任公司总经理兼公司监事。凯莱公司章程明确规定：股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2006年起，林方清与戴小明两人之间的矛盾逐渐显现。同年5月9日，林方清提议并通知召开股东会，由于戴小明认为林方清没有召集会议的权利，会议未能召开。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律师向凯莱公司和戴小明发函称，因股东权益受到严重侵害，林方清作为享有公司股东会二分之一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散凯莱公司的决议，要求戴小明提供凯莱公司的财务账册等资料，并对凯莱公司进行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函称，林方清作出的股东会决议没有合法依据，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司财务资料。同年11月15日、25日，林方清再次向凯莱公司和戴小明发函，要求凯莱公司和戴小明提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司。　　江苏常熟服装城管理委员会（简称服装城管委会）证明凯莱公司目前经营尚正常，且愿意组织林方清和戴小明进行调解。　　另查明，凯莱公司章程载明监事行使下列权利：（1）检查公司财务；（2）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东会。从2006年6月1日至今，凯莱公司未召开过股东会。服装城管委会调解委员会于2009年12月15日、16日两次组织双方进行调解，但均未成功。　　裁判结果　　江苏省苏州市中级人民法院于2009年12月8日以(2006)苏中民二初字第0277号民事判决，驳回林方清的诉讼请求。宣判后，林方清提起上诉。江苏省高级人民法院于2010年10月19日以（2010）苏商终字第0043号民事判决，撤销一审判决，依法改判解散凯莱公司。　　裁判理由　　法院生效裁判认为：首先，凯莱公司的经营管理已发生严重困难。根据公司法第一百八十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（简称《公司法解释（二）》）第一条的规定，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。本案中，凯莱公司仅有戴小明与林方清两名股东，两人各占50%的股份，凯莱公司章程规定“股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过”，且各方当事人一致认可该“二分之一以上”不包括本数。因此，只要两名股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。凯莱公司已持续4年未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。执行董事戴小明作为互有矛盾的两名股东之一，其管理公司的行为，已无法贯彻股东会的决议。林方清作为公司监事不能正常行使监事职权，无法发挥监督作用。由于凯莱公司的内部机制已无法正常运行、无法对公司的经营作出决策，即使尚未处于亏损状况，也不能改变该公司的经营管理已发生严重困难的事实。　　其次，由于凯莱公司的内部运营机制早已失灵，林方清的股东权、监事权长期处于无法行使的状态，其投资凯莱公司的目的无法实现，利益受到重大损失，且凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决。《公司法解释（二）》第五条明确规定了“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。本案中，林方清在提起公司解散诉讼之前，已通过其他途径试图化解与戴小明之间的矛盾，服装城管委会也曾组织双方当事人调解，但双方仍不能达成一致意见。两审法院也基于慎用司法手段强制解散公司的考虑，积极进行调解，但均未成功。　　此外，林方清持有凯莱公司50%的股份，也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10%以上股份的条件。　　综上所述，凯莱公司已符合公司法及《公司法解释（二）》所规定的股东提起解散公司之诉的条件。二审法院从充分保护股东合法权益，合理规范公司治理结构，促进市场经济健康有序发展的角度出发，依法作出了上述判决。　　最高法院裁判要点：　　公司法第一百八十三条将“公司经营管理发生严重困难”作为股东提起解散公司之诉的条件之一。判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。对于符合公司法及相关司法解释规定的其他条件的，人民法院可以依法判决公司解散。

2015-04-23 15:55

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客户咨询中三种棘手情况的处理方法

客户第一次找到律师谈案子时,常伴随理想化或情绪化的困扰，此时的客户容易盲目地接受律师乐观但却不适当的解决方案。但一位称职的律师应当尽到充分的提醒告知义务，而良好的口头沟通方式可以对客户的情绪和反应产生巨大的安抚作用，以便客户能够冷静客观地选择合适的争议解决方案。　　今日为您总结客户咨询中常见的三种棘手情况的处理办法。　　一、当客户的目标无从实现　　假设客户想要的目标在现有法律框架下无法实现，并且你对此也找不到其他解决方法。与只能实现客户部分目标相比，这种情况更为糟糕。　　你应该怎样向客户透露这个坏消息呢?医生们向患者透露坏消息的方式通常令人难以接受，但实际上他们可以做得更好。在对医生与患者之间有关这个问题的调查结果进行研究之后，琳达·史密斯(LindaF.Smith)处于类似境地的律师们提出了一些建议，其中部分建议如下：　　在告诉客户坏消息前，一定要对谈话的内容和方式进行成熟周密的考虑　　如果首次会见中你就认定客户所期待的目标无从实现，除非该目标显而易见实现不了，否则不要当时就告诉客户。这样做的原因有三点：　　1、如果你给自己几天时间考虑，你或许可以想出实现客户部分目标的方法。即便你只能想办法实现客户目标的10%，这也比全盘皆空要好。　　2、如果客户认真听完无法实现目标的所有理由，客户更容易接受这些坏消息。而通常在首次会见中，你对沉着陈述理由无法做到准备充分。要想让一个法律外行人理解这些理由，你需要更多时间来准备强有力的说辞。　　3、如果客户在首次会见中即被告知其目标根本无法实现，这对客户来说伤害不小。如果你一边对客户的需求进行分析表示理解，一边向客户解释说这个目标很难完成，这样会比较恰当。　　当告诉客户坏消息时，要留有充足的时间进行解释　　详尽的解释有助于客户接受现实。客户可能还需要一定时间来倾诉挫折感与失望。　　“传达信息时要做到清晰、直接、毫无保留”。有时候律师告诉客户坏消息时含糊其辞，因为他们害怕客户会出现什么消极反应。客户有权了解真相，而不是被这些含糊的说辞所误导。律师的工作包括帮助客户克服可能出现的消极反应。　　首先，挑明你即将谈到一些令人失望的事情。然后，做一个简单概括(比如，对xxx遗嘱的质疑不可能成功，尽管遗嘱什么也没给你留)，并详细解释原因。　　TIPS:注意按逻辑顺序作出解释　　为了避免产生歧义，一定要将讨论限定于你正在传递的信息及其对客户的意义。尽管有的时候律师可以请客户选择讨论的方案顺序，但在所有方案都不能解决问题的情况下，客户很不情愿这样做;所以你要在解释当中按逻辑顺序逐个提出各方案。　　留意客户的反应并表示同情　　从一个看起来对此根本漠不关心的人口中得知坏消息，这是件很残忍的事情。法律规则是用来确保大多数时候公正的，但没有能够保证100%公正的规则。很多问题本身就是不公正的，因而要在解决问题的同时不伤害任何人是不可能的。对待客户，你应当向对待处于类似境地的朋友那样充满人情味。　　TIPS：注意情绪的拿捏　　如果你过分夸大你的同情，原本性情开朗的客户可能会因此而心情沮丧。因为你把整个事情搞成很悲惨的样子，客户能做的只有沮丧和失望。认真倾听客户的话，根据需要表示适度的同情。另一方面，如果客户反应很激烈，不要仅仅因此而变更原先预测结果：如果你将告诉客户的消息的确很糟糕，你却为了避免客户发怒或痛苦而安抚客户，这样做对客户没有任何好处。　　结束前，制定一项计划，以控制形势。怎样做才能保持事态不再恶化?即便客户的目标无法实现，怎样做才能对客户有利呢?　　二、当客户的表述未能表达出其真实目的　　要尊重客户对于其目标的陈述　　多数客户的目标是经过深思熟虑的，他们对自己以及对其所处境地的了解远比律师可能了解的程度要深很多。　　但有时候客户需要诸如律师等局外人的协助，以便判断其所处境地的真实情况，进而帮助客户正视问题。当客户自以为或客观情况迫使客户认为其应当寻求法律解决方案时，该需求明显强烈。此时你怎样才能帮助客户呢?　　首先要用心来倾听，而不要仅仅用冷静的头脑来听。然后提几个问题，以揣摩客户的想法。读下面这段文章时，注意其中律师是怎样倾听的及其提问的内容。　　一般律师提供法律咨询建议的方法是建立在几项假设命题上的，而这些是大多数法学院学生在学校里所学不到的……其中最主要的是：一旦业务目标和人生目标得到更深层的理解，任何法律情势都孕育着转机。　　“如果你能挖掘出客户的真实想法(当然客户很少能一开始就能说得出其真实想法)，那么作为一名律师，你的能力是很强的”。赫兹(相关案例代理律师)说：“我们所受到的训练要求我们对形势进行判断：客户的问题是什么性质的问题?是X呢?还是Y呢?我们在带着眼罩的情况下把事态控制住，然后继续采取行动。但是生活实际上不是这样的;人在不停地变化发展当中。发展是永远的真理。作为律师，我们必须尊重这一规律。”　　相关案例：梅茜·谢里克(MacieScherick)案。　　觉醒客户在法律纠纷背后的真实意愿　　两年前梅茜聘请赫兹的时候，梅茜只是想让他起草些文件，以便卖掉她在苏荷的画廊50%的股份。至少按照梅茜当时的说法，这是她所需要的。实际上这也是她自己当时以为她想要做的事情。　　但赫兹感觉到还有些事情需要认真考虑。他向梅茜问起与之合作了15年的生意伙伴的情况。赫兹认真地听着梅茜的回答。结果呢?梅茜用下面这段话来形容谈话的结果：“他彻底改变了我的生活。”……　　……赫兹说，客户来找你，不论是为了讨论商业纠纷、遗嘱还是合同，大多数都会带来一大堆困扰、恐慌以及愤怒。他还补充道：“问题在于，如果客户带着这样情绪来找律师，客户易于接受并极有可能接受不适当的解决方案。”　　这就是梅茜当时要做的事情。当梅茜跟赫兹谈起卖掉画廊的股份时候，在赫兹听来，他并不是在跟一个想退出的女人谈话。他所听到的是，这个女人热爱她的事业，但却受到生意伙伴的胁迫。当时梅茜有个2岁的孩子，第二个孩子也即将出世。梅茜的舍伙人不断强调梅茜需要照顾孩子，这会对画廊的生意造成阻碍。梅茜也说自己愿意退出。　　但赫兹听后觉得另有隐情。“对于梅茜来说，这件事最初看来是因纯粹的商业考虑而引起的，但实际上情况很复杂，牵涉到两个无权强制他人退出的人。”赫兹说：“梅茜……她不喜欢与人对抗，她受到生意伙在心理上的胁迫，却没有意识到自己的合法权利。于是梅茜只能被迫卖掉其所热爱的并且经营得相当不错的生意，而这些生意完全是她正当所有的。”　　赫兹向梅茜解释道，她有权继续留在画廊，她的合伙人无权强制解散合伙，也无权把梅茜挤出去。梅茜听到后表示不可置信。“但接下来，梅茜开始看到自己对此并不是无能为力”。赫兹说：“实际上，梅茜逐渐明白，她自己具有各种法律上的优势，是梅茜而不是她的合伙人有能力让另一方退出。”　　给予客户独立思考的空间　　到这里，赫兹的第二个命题出现了。“你必须认同客户正在经历的恐惧、愤怒或困惑，并表示理解。这样做将彻底改变与客户之间的关系。届时客户将明白得到倾听的意义，因为你关注的是客户的真实利益，而不是快把客户逼疯了的那些情绪。当然很少有客户清楚自己的真实利益有哪些。对于梅茜，我必须引导她摆脱心理恐惧，给她自己思考的空间”。　　梅茜说，当赫兹这样做的时候，“我觉得这辈子头一次有人这么理解我。”当梅茜意识到自已被人捉弄了，她开始表示出愤怒。由于在赫兹的帮助下她重新找回自身价值，梅茜觉得自己想要得更多，而不仅仅是刚来见律师时想的那样，只要和和气气解决问题就行。　　接下来，赫兹向梅茜提出了一个要求，这是赫兹对所有客户都会提出的要求：“我让客户先暂时摆脱现有形势，不考虑当时一切戏剧性事件。仅仅考虑这件事过后三四个月里，客户希望过着什么样的生活呢?这时客户会猛然间意识到以前从没想过的可能结果。　　一旦想到了与最初见赫兹时的要求不同的可能结果，梅茜便同意让赫兹为她设计一套公平的方案。整件事情的结果是，梅茜的合伙人离开了画廊，另辟天地去了。　　梅茜与新合伙人继续经营画廊，现在生意势头良好，不仅收入增长，画廊的面积也有所扩展。现在这家名为SearsPeyton的画廊正在考虑迁至纽约艺术界的核心地区——切尔西(Chelsea)。　　三、当客户的决定并不明智　　如果某项决定给客户带来众多解决不了的困难，或者是该决定解决客户问题的效果不如其他被摒弃的解决方案好，那么单从客户的利益角度来看，这一决定是非常不明智的。　　如果站在客户的立场上，你绝不会做出这样的决定。但现在的情况不是这样。因为决定的后果将由客户而不是自己来承担。若该决定表现出客户的，而不是你的嗜好和价值观，那你就更不必为此费心了。　　为什么客户会选择可能带来众多困难或效果不好的解决方案呢?这里有三点最为常见的原因：客户总的来说做决定的能力不强;客户的风险承受能力与你的预期不相符;或客户不同意你对于各个方案的预测结果。　　客户聘请律师的目的之一就是希望律师对可能产生的麻烦做出警示。做出不明智决定的客户也有权得到此类警示。这名客户还有听取提醒警示不予理会的权利。原因不仅在于客户是承受决定结果的主体，更在于要由客户来决定风险的大小。有时候客户不同意律师的预测结果，而结果证明客户是对的。　　律师怎样进行警示呢?　　切忌说教。你应当通过提问以及对客户的需求进行阐述来引入话题。提出的问题应当是试探性的，以便发现客户做出该决定的理由。你要试图找到客户想法与你的想法发生严重分歧之处(只有在极少数情况下，客户的想法可能与你的想法发生严重分歧。你只有找到观点不一致之处，才能理解客户的逻辑)。　　不要与客户争辩。在这种情形下，争辩没有任何作用，而且大多数客户都会把此时的争辩看作攻击。要表达你的担忧，好一点的方法是告诉客户，你很为客户担心，或是你对某些方面表示忧虑(详见下面的对话)。　　对你自己的思维进行核对，确保你已经确实接受了客户的目标和价值观，而没有用自己的目标和价值观取而代之。　　向客户表明，无论客户做何决定，你都会忠诚地执行，但因为事情的重要性，你想让客户充分了解有关风险和后果。　　下面的例子里面，客户是原告，被告在开庭前夕提出和解建议。律师认为客户取胜的几率只有五分之二。　　客户：我不想接受和解提议。他们给的钱太少了。　　律师：我准备好上法庭了。我们的证人也准备好了，明天早上就可以开始选陪审员。但你马上要做的决定恐怕是本案中最重要的决定。我来问你几个问题，以便确认对于你让我做的事情内容和原因，我的理解是否正确。　　客户：可以。　　律师：对于法庭上将要发生的情形你比我更加乐观，对吗?　　客户：我确实比较乐观。我不认为我会输掉这场官司。我认为尽管现在有点匆忙上阵，但我们有一半的机会。　　律师：确实只比我乐观一点点。我担心的问题是，你上周对于能否为你自己和你的家庭拿到钱这个问题表现出特别关注。如果我们孤注一掷，你会不会觉得不安?你知道如果我们输掉官司，我们就什么也得不到了。

2015-04-23 15:53

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最高法、最高检及公安部对非法集资的最新解释

针对民间借贷的泛滥和互联网金融的泛华和无序，最高人民法院、最高人民检察院、公安部日前联合下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。　　《意见》明确指出，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费等费用，应当依法追缴。　　这已经是专门针对非法集资的第三次做出指导意见或司法解释。　　从中可以看出监管部门和司法机关对非法集资案件的重视，那么这些规定会对互联网金融产生何种影响呢?一、非法集资的定义及特征　　非法集资是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式;向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人;以合法形式掩盖其非法集资的实质。非法集资的四大特征：　　1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。　　2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。　　3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。　　4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人(受害人)签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。二、对互联网金融的影响　　从上述规定看出，尤其是刚刚出台的解释，对富有创新精神的互联网金融创新产生非常大的影响。尤其是对众筹和P2P模式的影响极其大。简要分析如下：(一)对P2P的影响　　关于P2P问题，之前央行曾经指出三条红线，这些红线其实就与非法集资有关。具体如下：　　央行界定三类P2P涉嫌非法集资　　P2P平台回归中介属性　　中国式P2P网络借贷野蛮生长及其所遭遇的非法集资质疑，两者界线有望进一步明朗化。　　2013年11月25日，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。　　如何界定P2P网贷与非法集资的界限?人民银行条法司相关人士给出了明确的风险警示，要求明确P2P网络借贷平台的业务经营红线。央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定：　　第一类为当前相当普遍的理财-资金池模式，即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。　　第二类，不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息(又称借款标)，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。　　第三类则是典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。　　央行条法司为P2P业务开展给出了三点风险警示，“明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗。”　　如何确保P2P平台能够回归撮合的中介本质?央行提出的方案是，建立平台资金第三方托管机制。　　“平台不直接经手归集客户资金，也无权擅自动用在第三方托管的资金，让P2P网络借贷平台回归撮合的中介本质。”　　在央行条法司上述人士看来，许多发生资金风险涉嫌非法集资的P2P网络借贷平台，为了募集后有效控制和使用资金，在银行或第三方支付机构开立账户直接归集资金，对于资金的使用行为缺乏有限监管。　　同时，央行还指出P2P网络借贷平台应该加强信息披露和风险提示，出借人应当对利率畸高的“借款标”提高警惕。　　这意味着P2P网络借贷平台应当尽到一定程度的审核义务，并向借贷双方当事人进行充分的信息披露和风险提示。　　对于出借人而言，央行指出，其不应过分追求高利率的借贷回报，应当综合考虑利息收入和资金风险，作出理性的投资选择。　　由上述看出，无论是央行官员划定的界限还是两高的解释，都剑指非法集资，对于依靠平台公平募集资金承诺回报，为己所用或为他人所用的P2P模式，都可能存在触犯非法集资犯罪的法律风险。(二)对众筹的影响　　众筹有4种模式，股权类、债权类、回报(或奖励类)及捐赠类。其中债权众筹在国内体现为P2P这种形态，业界已经专门把其划分为互联网金融一个门类，因此，我们所说的众筹是不包括P2P在内的侠义的众筹。下面就分类进行分析：1.对于回报类众筹　　如果规范运作，严格审核项目发起人资质，对募集资金严格监管，该种模式采用的是预售+团购模式，目前是比较安全的众筹模式，不会触犯非法集资红线，当然，一些利用该模式实施的虚假回报众筹则可能涉嫌非法集资类中的集资诈骗犯罪。2.对于捐赠类众筹　　如果规范运作，从事公益慈善或梦想帮助，则不存在法律障碍，反之，如果以此实施诈骗则可能涉嫌非法集资类犯罪中的集资诈骗犯罪。3.对于股权类众筹　　股权类众筹目前是存在最大法律风险的众筹模式，最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中(广义的非法集资，最高法院关于审理非法集资司法解释把虚假发行股份、擅自发行股份归入非法集资犯罪大概念中界定)的擅自发行股份犯罪，该罪有两红线不能碰，一是公开(不限制人数，因为涉及不特定人)，二是超过200人(虽然有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不允许突破)。　　纵观股权类众筹，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必须公开或者超过200人，就有可能直接触犯擅自发行股份罪。我们看到部分股权众筹采取了创新和保守的方式，采用实名认证的投资人，限于特定的投资人中间并不对外，然后采用线下一对一方式单谈，再以合伙基金方式投入股权。但是，这种方式基于如何理解“公开”与“不特定”，作为众筹监管机关的证监会目前还在调研中，如果套用2014年3月31日的规定，该方式也存在一定的法律风险。附件12014年3月31日，两高及公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》　　各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:　　为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的问题,依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,根据刑法、刑事诉讼法的规定,结合司法实践,现就办理非法集资刑事案件适用法律问题提出以下意见:一、关于行政认定的问题　　行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。　　公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。二、关于“向社会公开宣传”的认定问题　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。三、关于“社会公众”的认定问题　　下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:　　(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;　　(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。四、关于共同犯罪的处理问题　　为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。五、关于涉案财物的追缴和处置问题　　向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。　　将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:　　(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;　　(二)他人无偿取得上述资金及财物的;　　(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;　　(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;　　(五)其他依法应当追缴的情形。　　查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。　　查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。六、关于证据的收集问题　　办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。七、关于涉及民事案件的处理问题　　对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。　　人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。　　公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。八、关于跨区域案件的处理问题　　跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。　　对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。　　国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。附件2：2010年10月，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》　　最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过)法释〔2010〕18号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，现予公布，自2011年1月4日起施行。二○一○年十二月十三日　　为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:　　第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:　　(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;　　(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;　　(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;　　(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。　　第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚:　　(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;　　(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;　　(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;　　(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;　　(五)不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;　　(六)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;　　(七)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;　　(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;　　(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;　　(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;　　(十一)其他非法吸收资金的行为。　　第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任:　　(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的;　　(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;　　(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;　　(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:　　(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的;　　(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;　　(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;　　(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。　　第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”:　　(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;　　(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;　　(三)携带集资款逃匿的;　　(四)将集资款用于违法犯罪活动的;　　(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;　　(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;　　(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;　　(八)其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。　　第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。　　单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。　　第六条未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。　　第七条违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。　　第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚:(一)违法所得数额在10万元以上的;(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;(三)二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的;(四)其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。　　第九条此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

2015-04-23 15:52

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新三板对赌案例大汇总

新三板全国性的扩容，在公司挂牌备案或是已挂牌公司定向增发的过程中浮现了不少的对赌协议，比较显著的有以下一些案例：案例一：与股东对赌回购2014年3月27日，皇冠幕墙（430336）发布定向发行公告，公司定向发行200万股，融资1000万，新增一名股东天津市武清区国有资产经营投资公司（以下简称武清国投），以现金方式全额认购本次定向发行的股份。同时披露的还有武清国投与公司前两大股东欧洪荣、黄海龙的对赌条款，条款要求皇冠幕墙自2014年起，连续三年，每年经审计的营业收入保持15%增幅；如触发条款，武清国投有权要求欧洪荣、黄海龙以其实际出资额1000万+5%的年收益水平的价格受让其持有的部分或者全部股份。完成定向发行后，欧洪荣、黄海龙以及武清国投所占公司股份比例分别为：46.609%、28.742%以及4.334%。项目律师就该回购条款的合法合规性发表意见：上述条款为皇冠幕墙的股东、实际控制人欧洪荣、黄海龙与武清国投附条件股份转让条款，双方本着意思自治的原则自愿订立，内容不影响皇冠幕墙及其他股东的利益，条款合法有效。假使条件成就，执行该条款，股份变更不会导致皇冠幕墙的控股股东、实际控制人发生变化，不影响挂牌公司的持续稳定经营。案例分析：1、对赌协议签署方为控股股东与投资方，不涉及上市主体；2、即使触发对赌协议，对于公司的控制权不产生影响，进而说明不影响公司的持续经营。案例二：挂牌成功后解除对赌2014年1月22日，欧迅体育披露股份公开转让说明书，公开转让说明书显示，2013年5月23日公司进行第三次增资时，新增股东上海屹和投资管理合伙企业（有限合伙）、上海鼎宣投资管理合伙企业（有限合伙）、上海棕泉亿投资合伙企业（有限合伙），上述股东合计以850万元认缴新增注册资本13.333万元。增资同时上述新增股东与欧迅体育实际控制人朱晓东签署了现金补偿和股权收购条款，对业绩的约定为：1）、2013年年度经审计的扣除非经常性损益的净利润不低于人民币760万元；2）、2014年年度经审计的扣除非经常性损益的净利润不低于人民币1140万元；3）、2013年和2014年两年的平均利润扣除非经常性损益的净利润不低于人民币950万元。但同时也约定在欧迅体育向全国中小企业股份转让系统有限责任公司提交新三板挂牌申请之日起，投资人的特别条款自行失效，投资人依该等条款所享有的特别权利同时终止。增资完成后，控股股东朱晓东，新增资三家投资机构股份占比分别为：65.7%、5.88%、3.53%、0.59%。律师认为投资协议的签署方为控股股东朱晓东和新增投资机构，对欧迅体育并不具有约束力，投资协议中并无欧迅体育承担义务的具体约定。此外，触发条款的履行将可能导致实际控制人朱晓东所持有的欧迅体育的股权比例增加或保持不变，不会导致欧迅体育控股股东、实际控制人的变更。案例分析：1、对赌协议签署方为控股股东与投资方，不涉及上市主体；2、新增股东所持有公司的股份不会影响公司的控制权；3、双方同时约定，挂牌成功时解除协议双方的权利和义务，消除了股权不确定的可能性。案例三：公司分红现金补偿2014年1月22日，易世达披露股份公开转让说明书，公开转让说明书显示，2012年3月易世达完成了一轮增资，引入2名机构投资者，其中，钟山九鼎以货币资金1,648.75万元，认缴152.37万元注册资本；湛卢九鼎以货币资金851.25万元，认缴78.67万元注册资本。增资完成后易世达占股前两位股东及新增股东的占股比例为：52.27%、24.60%、9.76%、5.04%。增资同时，新增股东与占股前两位股东段武杰、周继科签署对赌协议，约定公司在2011至2013年间，净利润分别不得低于2,500万元、3,300万元、4,300万元，同时2012年、2013年实现净利润累计不低于7,600万元，如未能达成，将对投资方进行现金补偿，如股东现金补足，则要求易世达进行分红以完成补偿。同时也约定了退出机制：若易事达2014年6月30日前未提交发行上市申报材料并获受理；2014年12月31日前没有完成挂牌上市；且2011年实现净利润低于2000万元，或者2012年实现净利润低于2600万元，或者2013年实现净利润低于3400万元，新增投资机构有权选择在上述任一情况出现后要求公司及段武杰、周继科以约定价款回购或购买其持有的全部或部分易事达股权。2013年为了不影响易世达在新三板挂牌，对赌协议双方分别发表承诺并签署补充协议，补充协议主要包括：1）当易世达向全国中小企业股份转让系统申报挂牌材料之日起豁免对赌协议所约定的责任和义务；2）当易世达向全国中小企业股份转让系统申报挂牌材料之日起投资方放弃可以要求公司及原股东回购或受让投资方所持有股份的权利；3）投资方转让所持公司股份是，价格不低于经审计的每股净资产；4）若易世达未能挂牌，补充协议约定放弃的权利自动恢复。控股股东承诺内容为：承诺全部承担增资方基于《增资补充协议》提出的一切包括但不限于支付业绩补偿、差额补偿及/或转让股份的责任与义务，确保公司及其他股东不因上述《增资补充协议》的履行而遭受任何损失。投资方承诺内容为：根据《增资补充协议》，当增资方向第三方转让股权时，根据买方需要，可要求易事达股东段武杰、周继科也以增资方转让的同等条件转让一部分股权。对此，增资方承诺自公司向股转公司报送申请材料之日起放弃上述权利。根据券商核查，由于在2012年未能完成业绩约定以及2013年可能不能完成业绩约定，截止2014年3月，大股东段武杰、周继科需向增资方支付的补偿金额合计2,712.38万元至2,991.45万元之间。中介机构通过对大股东的自由资产进行核查，根据公司股权结构、利润分配政策、累计未分配利润数量以及公司持有现金状况，分析大股东可通过现金分红的形式获得的金额。证明公司股东段武杰、周继科能够在不对公司股权结构产生不利影响的前提下通过自有资金及获取公司分红偿付相关对赌约定款项。同时根据补充协议的约定，在挂牌时解除了协议双方的责任与义务。案例分析：1、本案例协议方涉及到了挂牌主体（约定了公司的回购义务），但是在挂牌时通过补充协议解除了该项义务；2、挂牌前已经触发了对赌协议条款，中介机构通过大股东的支付能力的分析，说明对挂牌主体的控制权、持续经营能力等不产生影响。3、大股东出具承诺将通过自有资金、现金分红或自筹资金的方式偿还上述业绩补偿等款项，确保不因支付上述业绩补偿等款项而转让其持有的公司股份。增资方亦承诺放弃在其向第三方转让股份时要求股东段武杰、周继科同时转让股份的权利。根据现有已挂牌公司所包含对赌协议的分析，可以看出，区别于证监会对于拟上市公司的一刀切态度，股转公司在一定程度上接受对赌协议的存在，对于已挂牌公司的定向增资中包含的对赌协议，也在一定条件下允许存在。可容忍的范围体现在：1、对赌协议的协议方不能包含挂牌主体，对于可能损害挂牌主体的条款也需要进行清理；2、由控股股东和投资方进行的对赌协议是可以被认可的；3、已存在的对赌协议，能在挂牌的同时解除责任和义务最好，不能解除的，中介机构需要分析说明触发对赌条款时，协议方履行义务不会对挂牌主体的控制权，持续经营能力等挂牌必要条件产生影响，以确保不损害公司及其他股东的权利和利益。后话：虽说已挂牌公司对赌协议要么在挂牌前进行了清理，或者解除了部分义务，或者由大股东签署协议，进行了兜底承诺，在一定程度上撇清了同上市主体的直接关系，但是，由于新三板公司股权相对集中，控股股东对公司的控制力往往极大，附加在控股股东上的责任义务很难说就真的不会影响到公司，这里面所包含的道德风险和合法合规风险还是存在的。只是，作为中介，我们还是希望企业家能够更加慎重的考虑投资者的引入。话说，如果易世达大股东的偿付能力如分析所说那样强的话，那当初引入投资者的目的何在？一家之言，请阅者不必介意。来源：新三板智库关于华麦：华麦系由知名法律界专业人士和知名国际投资界高管和资深技术团队共同发起，致力于打造中国领先的高端律商交流与合作平台，以法律、金融、投资的复合视角，通过前沿、深度的一站式资讯服务，结合华麦沙龙的线下分享，实现精英律师、精英金融机构、精英投资机构以及企业资源之间的高效沟通和合作。

2015-04-23 15:50

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办案必备：十五种常见经济犯罪案件证据清单

　第一部分：经济犯罪报案的基本原则　　一、管辖：经济犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地和实际财产取得地。报案人可到犯罪地的公安局经侦支队/经侦大队报案。　　二、为使公安机关能清楚地了解案件基本情况，及时立案侦查，报案时尽量提供以下资料：　　1、本人的有效身份证明文件，单位报案的同时带齐营业执照原件及其复印件1份，并应在复印件上注明提供时间及写上“由本单位复印提供，与原件相同”，加盖单位印章，经办人签字(捺指纹)，非法人代表报案应携法人代表授权书及本人工作证件。　　2、提供有关涉案人的照片、证件、通讯号码、地址、体貌特征等材料。　　3、请提供本人及其他协助人的联系电话，以便随时联系。　　三、报案提供材料时，应尽量同时提供有关证明材料的原件及其复印件。　　四、非紧急情况下不得委托他人代理报案，被害人或经办人本人应当向公安机关如实提供证言。　　五、报案前同一事实已由人民法院受理的，要如实提供法院受理的有关证明材料。　　六、复印件应说明来源出处，并由受害单位加盖公章或受害提供人签名。书面报案材料须详细说明案发的时间、地点，对犯罪嫌疑人的了解知道的情况。　　第二部分：十五种常见经济犯罪案件报案应提供的证据清单　　一、金融凭证诈骗案　　1、书面报案材料，单位报案应加盖公章。　　2、受害人、经手人等当事人如实陈述案发经过情况的书面材料。　　3、提供犯罪嫌疑人使用的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的原件。　　4、所损失物品的特征、照片(可提供同类物品的照片)。　　5、受害单位资金、物品进出的会计资料、凭证复印件，并加盖单位印章、注明出处。　　6、本罪起点：个人10000元以上;单位100000元以上。　　二、信用卡诈骗案　　1、书面报案材料，单位报案应加盖公章。　　2、受害人、经手人等当事人如实陈述案发经过情况的书面材料。　　3、犯罪嫌疑人在办卡开户时的登记资料或被盗用、冒用信用卡用户的资料。　　4、被骗款项的银行帐单，银行催收通知凭据。　　5、其他所掌握的证明犯罪嫌疑人利用信用卡诈骗的证据。　　6、本罪起点：5000元以上，恶意透支10000以上。　　三、票据诈骗案　　1、书面报案材料，单位报案应加盖公章。　　2、受害人、经手人等当事人如实陈述案发经过情况的书面材料。　　3、提供犯罪嫌疑人使用的原始票据及合同协议、收付单据、承诺保证书和其他证据材料。　　4、所损失物品的特征、照片(可用同类物品的照片))。　　5、受害单位资金、物品进出的会计资料、凭证原件和复印件。　　6、本罪起点：个人10000元以上;单位100000元以上。　　四、贷款诈骗案　　1、书面报案材料，单位报案应加盖公章。　　2、受害人、经手人等当事人如实陈述案发经过情况的书面材料。　　3、报案单位的经营许可证、工商营业执照复印件并加盖公章。贷款的原始合同和复印件，犯罪嫌疑人贷款时留下的文件、证明材料等资料。　　4、犯罪嫌疑人开户资料，开户时留下的文件资料。　　5、骗取贷款后资金流向的票据、凭证、银行帐页等相关证据。复印资料应由提供单位加盖印章并注明出处。　　6、本罪起点：20000元以上。　　五、合同诈骗案　　1、书面报案材料，单位报案应加盖公章。　　2、受害人、经手人等当事人如实陈述案发经过情况的书面材料。　　3、报案单位的工商营业执照及经营许可证复印件(加盖公章)。　　4、犯罪嫌疑人使用留下的工商营业执照复印件等相关证明材料。　　5、涉案合同和担保方文件的原件和复印件。　　6、担保、抵押、支付等使用的票据、收付单据、承诺保证书或其他证据。　　7、所损失物品的特征、照片(可提供同类物品的照片)，可能的请提供实物样品。　　8、受害单位资金、物品进出的会计资料、凭证原件和复印件。　　9、其他可提供的相关证明材料。　　10、本罪起点：20000元以上。　　六、挪用资金案　　1、单位报案的书面报案材料并加盖公章。　　2、知情人员如实陈述案发经过的书面材料。　　3、报案单位的工商营业执照复印件(加盖公章)，犯罪嫌疑人是本单位职工的相关证明材料，如录用、聘用合同、本人填写的登记表、任命书、犯罪发生期间的工资单及签收、福利发放及签收等。　　4、涉案的发票、借贷凭证、物品库存、收据、财务帐册、领(用)款凭证、银行出库、提货凭证等原件和复印件。　　5、犯罪嫌疑人的签名(伪造签名)或使用的印章的原件和复印件。　　6、犯罪嫌疑人担任与犯罪有关的职务、职责的证明材料。　　7、本罪起点：挪用本单位资金10000-30000元以上，超过三个月未还的或进行营利活动的;挪用本单位资金5000-20000元以上，进行非法活动的。　　七、职务侵占案　　1、单位报案需提供书面报案材料，加盖公章。　　2、知情人员如实陈述案发经过。　　3、报案单位的工商营业执照复印件，犯罪嫌疑人是本单位职工的相一关证明材料，如录用、聘用合同、任命书、工资单及签收、福利发放及签收等。　　4、涉案的发票、收据、财务帐册、领(用)款凭证、银行借贷凭证、物品库存、出库、提货凭证等原件和复印件。　　5、犯罪嫌疑人的签名(伪造签名)或使用的印章的原件和复印件。　　6、犯罪嫌疑人担任与犯罪有关的职务、职责的证明材料。　　7、本罪起点：5000-10000元以上。　　八、集资诈骗案　　1、书面报案材料，单位报案的应加盖公章。　　2、受害人、经手人等当事人如实陈述案发经过情况的书面材料。　　3、犯罪嫌疑人(单位)使用的证明文件、高额回报的书面承诺资料、宣传资料、收款凭证、受骗者的名单、虚构项目和虚构用途的书面资料等原件或复印件。　　4、受骗者已支取的资金及尚未取得资金的相关凭证。　　5、资金流向。　　6、本罪起点：个人100000元以上;单位500000元以上。　　九、生产、销售伪劣商品案　　1、书面报案材料或如实陈述案发经过。　　2、单位报案的要提供书面报案材料，并加盖公章。　　3、提供伪劣产品的实物或照片、产品说明书、产品质量标准、假生产许可证、产销合同、生产计划书等物证和书证。　　4、提供合格产品的实物或照片、产品说明书、产品质量标准等书证。　　5、犯罪嫌疑人(单位)使用的证明文件、生产、销售伪劣产品的地点、数量、价值、销售去向。　　6、可能的话提供权威部门的鉴定结论。　　7、本罪起点：销售金额50000元以上。　　十、虚开增值税专用发票案　　1、书面报案材料或如实陈述犯罪嫌疑人的犯罪事实。　　2、单位报案的应提供书面报案材料，并加盖公章。　　3、犯罪嫌疑人(单位)的基本情况、纳税人性质。　　4、提供虚开的增值税专用发票的发票联、抵扣联或存根联、记帐联，如无则提供发票号码或开票单位、受票单位名称。　　5、虚开增值税专用发票的份数、税额。　　6、涉及虚开增值税专用发票的记帐凭证、税务申报资料。　　7、本罪起点：虚开的税款数额在10000元以上或者致使国家税款被骗数额在5000元以上的。　　十一、假冒注册商标案　　1、书面报案材料或如实陈述案发经过。　　2、单位报案的应提供书面报案材料，并加盖公章。　　3、犯罪嫌疑人(单位)的基本情况。　　4、提供注册商标证书及商标合法有效性的相关材料。　　5、真实的注册商标商品样品或照片。　　6、涉嫌假冒注册商标商品的样品或照片。　　7、提供已知假冒注册商标商品的数量、数额依据。　　8、尽可能提供假冒注册商标的鉴定结论。　　9、本罪起点：　　A、非法经营数额在50000元以上或者违法所得数额在30000元以上的;　　B、假冒两种以上注册商标，非法经营数额在30000元以上或者违法所得数额在20000元以上的;　　C、其他情节严重的情形。　　十二、保险诈骗案　　1、书面报案材料并加盖单位公章。　　2、签订的保险合同原件或复印件。　　3、犯罪嫌疑人(单位)的基本情况。　　4、索赔申请材料。　　5、已支付的保险金相关凭证。　　6、保险事故调查报告。　　7、证明行为人保险诈骗行为的证据。　　8、本罪起点：个人10000元以上;单位50000以上。　　十三、逃税案　　1、书面报案料或如实陈述犯罪嫌疑人的犯罪事实。　　2、单位报案的要提供书面报案材料并加盖公章。　　3、犯罪嫌疑人(单位)的工商营业执照、税务登记资料的原件或复印件。　　4、伪造、变造、隐匿的帐册、记帐凭证、票据、假产品入库单等书证的原件或复印件。　　5、偷逃税款的数额。　　6、本罪起点：　　A、纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在50000元以上并且占各税种应纳税总额10%以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;　　B、纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在50000元以上并且占各税种应纳税总额10%以上的;　　C、扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在50000元以上的。　　十四、非国家机关工作人员受贿案　　1、书面报案材料或如实讲述案发经过。　　2、单位报案的应提供书面报案材料并加盖公章。　　3、当事人陈述详细经过的书面材料。　　4、犯罪嫌疑人的基本情况、职务证明。　　5、受贿数额及相关的书面证据。　　6、受贿后为他人谋取何种利益以及给公司、企业造成的影响。　　7、本罪起点：5000元以上。　　十五、非法吸收公众存款案　　1、书面报案材料或如实陈述案发经过。　　2、存款凭证、记帐凭证、宣传单、广告、说明书等书证。　　3、存款人已取得的资金凭证、尚未取得应得资金的相关凭证。　　4、犯罪嫌疑人吸收公众存款后的资金去向。　　5、本罪起点：　　A、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的;　　B、个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;　　C、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;　　D、造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

2015-01-27 15:57

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借款合同纠纷中利息、逾期利息、违约金的取舍之道

在审理形形色色的借款纠纷案件中，当事人所提出的诉讼请求除了要求归还本金外，涉及的其他请求项目主要是利息、逾期利息和违约金。那么当事人在签订借款合同的时候，这三者那个哪个是可以约定的，哪个是不能约定的，如果都有约定，是否可以同时得到支持等问题，在理论和实践中都没有得到解决。关于利息、逾期利息、违约金这三者能否同时约定，同时支持的问题，目前有以下几种不同的观点：一种观点认为，利息、逾期利息这两者都是法律明确规定的，因此是可以约定的，也是可以得到支持的，只要没有超过国家规定的标准，但是因为逾期利息本身就是违约金性质的罚则，所以根据“特别法优于普通法”的原则，在借款合同中不能再行约定违约金，违约金条款也不能得到支持。第二种观点认为，这三者都是法律规定的项目，而且从法律规定中来看，逾期利息的规定并没有排斥违约金的性质，因此违约金与逾期利息二者都可以约定，但是因为二者都是违约金性质，不能同时适用，当二者并存时，只能择一。第三种观点认为，三者都是可以约定的项目，而且既然法律关于逾期利息的规定没有排斥违约金的意思，且根据合同法总则部分的规定，所有属于合同法规定范围之内的合同都可以约定违约条款，因此二者不仅可以同时约定，也可以同时得到支持，在实践中，为了避免二者同时适用导致的处罚过重，可以做出相应的限制，如可以规定违约金加上逾期利息总和不得超过银行贷款利率的四倍，超过部分不予支持。笔者认真解读了相关法律规定，研究了相关法理，并结合在审判实践中的经验，对这个问题形成了下列简单的认识：一、利息和逾期利息可以共存根据合同法借款合同一章的法律规定，第196条和第207条，对利息和逾期利息存在的合法性提供了依据。利息和逾期利息都是可以约定的，而且是可以同时得到法律支持的。原因在于，二者的性质不同。利息是借款活动所产生出来的孳息、收益，产生于借款期间。而逾期利息则产生于借款到期之后，贷款人没有按照约定期限归还借款的情形，所以它是一种罚则，从性质上讲，是一种违约金的形式。根据合同法的规定，一方当事人违约的，除了承担继续履行的责任外，还可以要求其支付违约金，根据这一规定，对于利息和逾期利息的请求当然可以支持。二、利息和违约金可以共存根据合同法分则的规定，利息是合法的，也可以约定，根据合同法总则第114条的规定，违约金是合法的，也是可以约定的。借款合同是合同法规定的15种有名合同之一，当然应该按照合同法的有关规定从事，合同法总则和分则两部分关于利息和违约金的约定也并无冲突，相互之间没有排斥性，因此在借款合同中，可以约定借款期间的利息以及未按时归还借款应该支付的违约金，当事人针对这两点提起的诉讼请求，也应该得到支持。三、逾期利息和违约金可以同时约定但是不能同时支持根据上述分析，我们可以发现，约定逾期利息是合法的，约定违约金也是合法的，那就产生另一个问题，那就是在借款合同中，是否可以同时约定违约金和逾期利息，当事人同时提出关于逾期利息和违约金的诉讼请求的，能否得到支持？笔者认为，当事人可以同时约定违约金和逾期利息，但是违约金和逾期利息不能同时得到法律的支持，只能择一。具体而言，逾期利息和违约金在性质上都是属于对于当事人违约的一种惩罚方式，根据“特别法优于普通法”的原理，当特别法和普通法对于同一事项有不同规定时，适用特别法的规定，也就是说这两者不能同时适用，只能择其一。逾期利息是合同法分则的规定，是特别规定，而违约金是合同法总则的规定，属于一般规定，根据意思自治的原则，当事人在合同之中对于只要不违法法律强制性规定的内容都可以进行约定，因此当事人在借款合同中既约定逾期利息又约定违约金的行为是法律允许的，但如果在诉讼中，当事人同时提出该两项诉讼请求，因为两者的性质相同，根据特别优于一般的原则，就不能同时予以支持，只能择其一。综上，笔者认为，在借款合同纠纷案件中，若当事人对利息、逾期利息和违约金提出请求的，利息的约定只要不超出国家规定的范围即可以支持，如逾期利息和违约金都有约定的，应优先适用逾期利息的约定，如果没有约定逾期利息，仅约定违约金的，违约金条款合法有效，但是违约金的数额必须在合理的范围内。

2015-01-20 16:02

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